Judge Roy Bean
7 cruciale argumentatiefouten

van juridische waarheidszoekers

door Ton Derksen

Binnen de context van de strafrechtpraktijk lopen we tegen een paradox op. De samenleving heeft de instanties politie, OM en rechter de taak gegeven om uit te zoeken wat er feitelijk is gebeurd. Deze instanties doen daarmee aan zogenoemde waarheidsvinding. Voordat de waarheid achterhaald kan worden, moet er naar de ware toedracht worden gezocht. Dit speurwerk betreft empirische vragen: Was het een ongeval? Was het een moord? Wie is de dader? Bij de beantwoording van zulke vragen dient men op de hoogte te zijn van betrouwbare methoden van empirisch onderzoek. Maar helaas hebben juristen op dit gebied geen relevante opleiding genoten. Hetzelfde geldt in iets mindere mate ook voor de politie.

Juristen kunnen precies vertellen hoe lang en om welke redenen je iemand in voorarrest mag houden. Ze weten ook welke eisen er worden gesteld aan de twee bewijsmiddelen die de rechter, naast zijn overtuiging, voor een veroordeling nodig heeft. De leden van het OM en de rechterlijke macht zijn echter niet geschoold in empirisch onderzoek. Daardoor vallen ze meestal terug op de alledaagse manier van empirische waarheidsvinding.

Deze alledaagse methode werkt heel behoorlijk in het alledaagse leven, maar heeft haar beperkingen en valkuilen. Meestal hebben fouten geen ernstige gevolgen of kunnen ze later nog worden rechtgezet. In de strafrechtspraak ligt dat anders. De consequenties van een fout zijn doorgaans veel ernstiger dan in het dagelijks leven. Iemand kan onschuldig het gevang ingaan, terwijl er een moordenaar vrij blijft rondlopen. Bovendien is het rechtssysteem zo opgezet dat het nagenoeg onmogelijk is om een fout nog te redresseren nadat het hoger beroep heeft plaatsgevonden. De veroordeelde moet dan een novum aandragen, een nieuw feit. Maar wat als een nieuw feit geldt, is door de Hoge Raad drastisch ingeperkt.

Binnen de strafrechtscontext worden regelmatig kenmerkende argumentatiefouten gemaakt, die een ravage kunnen aanrichten zonder dat het OM, de rechter of de advocaat zich bewust zijn van de gemaakte fouten. Het zijn fouten uit de alledaagse praktijk van waarheidsvinding, die pas in de methodologie en wetenschapsfilosofie van de empirische waarheidsvinding geëxpliciteerd worden.

Dit probleem speelt tot en met de Hoge Raad. Wanneer deze instantie zich in een herzieningsprocedure moet uitspreken over de vraag of er een nieuw relevant feit is, dan moet zij beslissen of dit feit evidentieel relevant is voor de empirische stelling: de veroordeelde heeft wel/niet de daad gepleegd. Aldus spreekt ook de Hoge Raad over empirische problemen zonder empirisch wetenschappelijke vooropleiding. De Hoge Raad heeft dit probleem omzeild door het begrip ‘novum’ (nieuw feit) formeel juridisch in te vullen, maar dit leidt ertoe dat het voor een onschuldige heel moeilijk wordt om op formele gronden een herziening te krijgen.

Dit is de strafrecht-paradox: de belangrijke taak van waarheidsvinding is toebedeeld aan personen die daarvoor geen passende opleiding hebben genoten. Ze maken daarom onbedoeld en onwetend de meest rampzalige fouten – rampzalig voor de onschuldig veroordeelden en rampzalig voor een samenleving waar boeven vrij blijven rond lopen.

In dit artikel zal ik een zevental veronachtzaamde argumentatieve fouten bespreken en aan de hand van concrete zaken toelichten. Het zijn er zeven geworden omdat deze zeven naar mijn oordeel de belangrijkste zijn, en omdat traditioneel alle belangrijke zaken met zijn zevenen komen. Maar ik had er ook tien kunnen noemen.

Uiteraard wil ik niet beweren dat iedereen die misdadigers achter de tralies probeert te krijgen, al deze fouten voortdurend maakt. Ook gewone burgers zonder empirisch wetenschappelijke opleiding maken ze niet altijd. Waar ik op wijs is dat we bij waarheidsvinding in strafzaken (zaken waar het gerechtvaardigde vermoeden van een misdaad bestaat) een groot risico lopen dat er alledaagse fouten binnensluipen. Dat dit een reëel risico is en niet slechts een theoretische mogelijkheid, laten de voorbeelden zien. Het deprimerende is dat het mij geen moeite zou kosten om de voorbeelden door andere, even ernstige gevallen te vervangen.

FOUT I – De Verleiding van de Coïncidentie:
‘Dat kan geen toeval zijn!’

Genetisch zijn we niet gebouwd op het zoeken naar tegenvoorbeelden die onze overtuiging onderuit halen. We zijn juist geneigd om regelmatigheden te zoeken en hechten al snel geloof aan zo’n vermeende regelmatigheid. Het is niet zo erg als bij een jong gansje. Uit het ei gekropen, gaat het gansje er dogmatisch vanuit dat het eerste wat beweegt zijn moeder is. Dit is Konrad Lorenz’ theorie van ‘imprinting’. Het gansje heeft dankzij zijn aangeboren theorie en verwachtingspatroon maar één waarneming nodig om tot zijn ‘conclusie’ te komen. Meestal heeft het geluk: de moedergans is doorgaans het eerste wat het gansje ziet. Maar soms gaat het verkeerd.

Ook wij mensen hebben aangeboren verwachtingen van de wereld. Wat in ons brein binnenkomt, wordt als het ware in de mal van een algemene regelmatigheid gegoten. We gaan er bijvoorbeeld automatisch vanuit dat gebeurtenissen een oorzaak hebben. Dingen gebeuren nooit zomaar, menen we. Het kan geen toeval zijn! Dat is ons automatische denkraam.

In de filosofie spreekt men van de categorie ‘causaliteit’, die we altijd als vanzelf toepassen. We zien gebeurtenissen bijna ogenblikkelijk en automatisch in termen van oorzaak en gevolg. Er is ook psychologisch onderzoek dat dit (schier) onvermijdelijk zien van oorzaken en gevolgen demonstreert. De Belgische psycholoog Albert Michotte is er beroemd mee geworden. Hij toonde zijn proefpersonen filmpjes van kleine rechthoeken die met verschillende snelheden ten opzichte van elkaar bewogen. Men meende te zien dat de ene rechthoek de andere een klap gaf, dat het ene object voor het andere op de vlucht sloeg, of dat ze elkaar achtervolgden.

Snel denken in causale verbanden kan levens schelen. Een eerste reactie is vaak wel juist (althans juist genoeg). Maar deze nagenoeg automatische reactie beheerst ons ook in gevallen waar er geen oorzaak-gevolgrelatie was.

Ons brein ziet niet alleen causale regelmatigheden, het ziet ook automatisch bedoelingen achter allerlei gedrag. Het gevolg is dat we eerder de vraag stellen: ‘Wie heeft het gedaan?’ dan ‘Wat is er gebeurd?’ Dit kan bij het rechercheren meteen een behoorlijke vertekening geven. Een voorbeeld is de zaak tegen Henk H., die tot twintig jaar werd veroordeeld voor de moord op een 37-jarige medisch analist. Het slachtoffer was gevonden in een bos nabij Dronten. De vraag was meteen: Wie heeft hem vermoord? Het was echter niet uitgesloten dat hij een natuurlijke dood was gestorven.

In de zaak Lucia de B. constateerde het Haagse hof dat de verpleegkundige een aantal sterfgevallen en incidenten niet in het medisch dossier had beschreven. Dat vond men verdacht. Het hof zag hierin een patroon van opzettelijke verhulling. Men nam aan dat Lucia de informatie met opzet uit het medisch dossier had weggelaten om de ware toedracht te verhullen.

Omdat we overal oorzaken en bedoelingen zien, zijn we zeer snel geneigd om een coïncidentie als betekenisvol te zien. In plaats van een toevalligheid zien we een diepere betekenis. De coïncidentie wordt geduid en het gevoel ontstaat dat de zaak is opgelost nu we de coïncidentie begrijpen. Het inmiddels klassieke voorbeeld van een coïncidentie die op niets bleek te berusten, is de zaak Lucia de B. In het Juliana Kinderziekenhuis waren meerdere sterfgevallen te betreuren, die zich steeds voordeden wanneer Lucia dienst had. Zo’n samenloop van omstandigheden, dat kon geen toeval zijn. De meeste artsen en verpleegkundigen meenden dat het heel onwaarschijnlijk was dat Lucia er niets mee te maken had. Het OM en de rechter sloten zich bij dit oordeel aan: het moesten dus moorden zijn en Lucia de moordenares.

De waarschijnlijkheid dat wij in elk van deze gevallen de oorzaak van het incident buiten de verdachte moeten zoeken, [is] zo gering dat redelijkerwijs van een onmogelijkheid gesproken moet worden. (OM voor het Haagse hof)

Een coïncidentie heeft twee zijden. Enerzijds is er het heel onwaarschijnlijk samengaan van bepaalde omstandigheden. Als die belastend zijn, is de coïncidentie een aanwijzing die zeker nagetrokken moet worden. Maar anderzijds is er altijd wel ergens een coïncidentie te vinden, die geen enkele diepere betekenis heeft. In mijn initialen AAD zitten kabbalistisch de geboortenamen van mijn vrouw en beide kinderen verstopt. Hoe klein is zo’n kans? En dan de mooie geboortedatum van mijn eerste kleinkind 07-07-07. Kan dat nog toeval zijn?

Bij nader inzien is er vaak een aanwijzing dat de coïncidentie geen diepere betekenis heeft. In het JKZ was er inderdaad de coïncidentie van sterfgevallen en Lucia’s diensten, maar de relevantie daarvan werd ondermijnd door het feit dat niemand verdachte handelingen had gezien, terwijl er ook geen blauwe, gesmoorde kindjes waren gevonden. Bovendien lag het aantal sterfgevallen in de drie jaren dat Lucia bij het ziekenhuis werkte, lager dan in de drie voorafgaande jaren. Dit leek haar vrij te pleiten, maar de coïncidentie woog toch zwaarder en hield de OM-motor de eerste acht maanden draaiende.

Er moest iets gevonden worden! Zo kwam men uiteindelijk ten onrechte tot de overtuiging dat twee kinderen aan een overdosis digoxine waren gestorven. (1) Voor het OM stond Lucia’s schuld vast. De officier vertrouwde aan een lid van haar koor toe: ‘Die heks moet hangen!’ Binnen de strafrechtcontext is een coïncidentie riskant voor de toevallige passant. Wie in het middelpunt van een coïncidentie staat, lijkt onverbiddelijk de dader.

FOUT II – De verleiding van passend bewijsmateriaal:
‘Het loopt toch allemaal prima?’

Het is een vaak vergeten en ook intens irritant feit dat we ons eigen scenario niet kunnen staven zonder alternatieve scenario’s uit te sluiten. We gaan er vanuit dat passend bewijsmateriaal laat zien dat onze voorstelling van het gebeurde waarschijnlijk juist is. We hebben het idee dat dit passende bewijsmateriaal aantoont dat we op de goede weg zitten. Dat hoeft echter niet het geval te zijn wanneer de beschikbare gegevens even goed passen in andere (plausibele) scenario’s. Zolang nieuw bewijsmateriaal alternatieve scenario’s niet uitsluit of onwaarschijnlijker maakt, schieten we er niets mee op. Er lijkt reden tot vreugde wanneer we iets vinden dat goed in ons scenario past, maar qua waarheidsvinding zijn we quitte gebleven.

Pas wanneer nieuw bewijsmateriaal (plausibele) alternatieve scenario’s uitsluit of onwaarschijnlijker maakt, zijn we iets opgeschoten. Pas dan bevestigt het bewijsmateriaal dat ons eigen scenario de voorkeur verdient. Je zou kunnen zeggen: bewijsmateriaal waarvan we doorgaans zeggen dat het een scenario ondersteunt, is in feite slechts bewijsmateriaal dat met ons scenario rijmt. Pas wanneer het ook een alternatief scenario uitsluit (dan wel onwaarschijnlijker maakt), bevestigt het ons scenario.

In de zaak Louwes heeft R. Eikelenboom het OM en de rechter er in 2004 op gewezen dat met de standaard DNA-methode van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) hele goede DNA-profielen zijn verkregen, en dat dit alleen lukt wanneer er veel DNA aanwezig was. Hij voegde daaraan toe dat er bij vreedzaam contact (handen schudden) nooit zoveel huidcel-DNA kan worden overdragen. Het huidcel-DNA zal dus tijdens het delict door een gewelddadige actie, zoals een poging tot wurging, op de blouse zijn gekomen. De aandrager van het DNA is daarom (heel waarschijnlijk) de moordenaar. Het OM en de rechter hebben dit argument overgenomen.

Maar wat Eikelenboom niet vertelde, is dat zijn mooie profielen ook prima passen bij een scenario waarin Louwes niet de moordenaar is. Het gevonden DNA behoeft namelijk niet afkomstig te zijn van huidcellen. Het kunnen evengoed speekselcellen zijn die op de blouse van mevrouw Wittenberg terechtkwamen toen Louwes haar ’s ochtends sprak. In 2004 was de reële mogelijkheid van DNA-transfer van speeksel via spreken niet alleen bekend uit de alledaagse ervaring (spreken met een consumptie), maar ook uit de wetenschappelijke literatuur. (2) En van het NFI wisten we al dat speeksel veel cellen voor goede DNA-profielen bevat. Het DNA-bewijsmateriaal past bij het NFI-scenario waarin Louwes de moord pleegde, maar het past evengoed bij een scenario van Louwes als vreedzame passant.

Passend bewijsmateriaal hoeft dus niet te betekenen dat men op het goede spoor zit. Men moet ook nagaan of er andere scenario’s zijn die er eveneens mee in overeenstemming zijn.

FOUT III – De verwaarlozing van potentieel ontlastend onderzoek:
‘Moet dat nou?’

De recherche onderzoekt niet in het wilde weg. Er is een misdaad dan wel een vermoeden van misdaad, en in die richting wordt naar bewijsmateriaal gezocht. Het zoeken is niet per se verdachte-gericht, maar wel misdaad-gericht. Naarmate er meer inspanningen zijn gepleegd en meer geld en tijd is geïnvesteerd, neemt zowel vanuit de maatschappij als vanuit de eigen organisatie de druk toe om met positieve resultaten te komen. Er kan dan maar beter een moord zijn en een moordenaar. Wanneer een onderzoek lekker loopt en er steeds meer bewijsmateriaal wordt gevonden dat in het eigen scenario past, dan lijkt potentieel ontlastend onderzoek op masochisme. ‘Wat een tijdverspilling. We hebben toch al genoeg bewijs dat we de goede kant op gaan! De zaak is bijna rond!’

Deze houding verraadt wederom onbegrip over de geringe waarde van passend bewijsmateriaal, die hierboven aan de orde kwam. Ik noem apart de verwaarlozing van potentieel ontlastend onderzoek omdat het zo wijd verspreid is in de context van het strafrechtonderzoek. Het doen van potentieel ontlastend onderzoek is niet alleen facultatief. Het is vereist, omdat louter positief bewijsmateriaal niets zegt. Pas wanneer een poging om potentieel ontlastende feiten te vinden niet slaagt, zijn we iets opgeschoten. We weten nu dat een alternatief scenario, dat voorheen niet weersproken werd door het verzamelde bewijsmateriaal, niet langer houdbaar is. De mislukte poging om ons voorkeursscenario te weerleggen, leidde tot de weerlegging van het alternatieve scenario. Ons eigen scenario wint daardoor serieus aan geloofwaardigheid.

Gegeven dat we notoire foutenmakers zijn, die al snel tevreden zijn over hun eigen werk, is potentieel ontlastend onderzoek een bittere noodzaak. Juist omdat we met alternatieve scenario’s rekening moeten houden, vergt de eis van openheid een actieve opstelling van onszelf. Ik hoop dat het niet altijd zo erg is als in het volgende voorbeeld.

In de Schiedammer parkmoord werd een meisje vermoord. De moordenaar had ook een 9-jarige jongen de struiken in gesleept en voor dood achtergelaten. De jongen had zich wijselijk dood gehouden. Hij kwam pas uit de bosjes tevoorschijn nadat de moordenaar was verdwenen. Daar zag hij twee mannen, waarvan een meteen de politie belde. Deze beller, Kees (Cees) B., werd later door de politie als moordenaar aangewezen en door de rechter veroordeeld. Pas toen de werkelijke moordenaar zich meldde, is hij (na nog eens 6 maanden) uit de gevangenis vrijgelaten.

Om te onderzoeken of Kees iets met de moord te maken had, had men in eerste instantie te rade kunnen gaan bij de enige getuige, het jongetje. Had hij de moordenaar zien staan toen hij uit de bosjes kwam? Herkende hij Kees als de moordenaar? Het OM was echter van mening dat zulke confronterende vragen te belastend zouden zijn voor de jeugdige getuige. Maar zo bleef wel een simpele manier liggen om een ontlastende verklaring te verkrijgen. Wellicht hield de officier niet van potentieel ontlastend onderzoek. Hij weigerde ook twee onderzoeksvoorstellen die door de advocaat van Kees werden gedaan. Uiteraard kunnen niet alle denkbare alternatieve scenario’s diepgaand onderzocht worden. Ze moeten wel enige a priori waarschijnlijkheid bezitten, maar dat was hier zeker het geval.

Er was een sterke aanwijzing dat de moordenaar linkshandig was. De advocaat vroeg om na te gaan of dit ook voor zijn cliënt gold. Hij wist het antwoord al: Kees was rechtshandig. Maar de officier had geen behoefte om het te onderzoeken, want het zou volgens hem ‘een onderzoek [zijn] naar een hypothese die niet bijdraagt aan de objectieve waarheidsvinding’. Alsof de weerlegging van een scenario daar niet aan kon bijdragen.

Als Kees B. de dader was, dan had hij zich merkwaardig gedragen. Hij was de eerste die de politie belde, hij bleef wachten tot er agenten ter plekke waren en hij stelde zich keurig aan hen voor. Omdat dit soort gedrag niet past bij daderschap, verzocht de raadsman om een daderanalyse. De officier was niet gediend van dit potentieel ontlastend onderzoek en achtte het opstellen van een daderprofiel in dit stadium van het onderzoek overbodig ‘daar er reeds een verdachte was’. Maar ging het niet om de dader?

Naar het schijnt zoekt het OM bij een vacature voor een officier van justitie primair naar een besluitvaardig en doortastend persoon. (Dit werd mij verteld door een hoge OM’er die over dit soort zaken gaat.) Het vermogen tot waarheidsvinding komt niet aan de orde. Dit is weliswaar een excuserende factor, maar laat de gemaakte fouten onverlet.

FOUT IV – Cognitieve blindheid voor immuniseren:
‘Kop ik win, munt jij verliest.’

Immuniseren is een door Popper geïntroduceerde term uit de wetenschapsfilosofie. Daarbij past men de eigen hypothese zodanig aan dat deze immuun wordt tegen mogelijke weerleggingen. Je garandeert door de aanpassing dat je theorie altijd bevestigd zal worden, en je praat iedere weerlegging recht. Freud wist de kwaliteit van zijn psychoanalyses via immunisering te garanderen. Een goede analyse zal door een genezen patiënt worden aanvaard. Mocht de patiënt de analyse niet aanvaarden, dan is hij nog niet genezen.

In het alledaagse leven komen immuniseringen veelvuldig voor. Een voorbeeld was de griffier die mijn buurvrouw vertelde hoe hij kon zien dat Louwes schuldig was: ‘Hij is zo koud, hij toont helemaal geen emoties’. Toen de buurvrouw hem herinnerde aan ‘die emotionele vechtpartij op de zitting in Den Bosch’, waar Louwes door het lint ging nadat hij de uitspraak hoorde, antwoordde de griffier met een immunisering: ‘Dat was goed toneelspel.’

Deze immuniseringsmanoeuvre is ook veelvuldig in requisitoiren van officieren te vinden. Ze is zeer aantrekkelijk, want ze garandeert succes — tenzij iemand de immuniseringstrategie ontmaskert.

Kevin Sweeney werd in 2001 in hoger beroep tot 13 jaar gevangenisstraf veroordeeld omdat hij zijn vrouw zou hebben omgebracht door brand te stichten in de slaapkamer van zijn nieuwe huis in Noord-Brabant. De vrouw was alleen thuis nadat Sweeney eerder die nacht naar zijn woning in Brussel was gereisd, omdat hij van de kinderoppas hoorde dat een van zijn dochters ziek was geworden. Het OM nam aan dat hij de slaapkamer voor zijn vertrek met terpentine had aangestoken. Dit was echter niet goed te rijmen met de toestand waarin men de kamer na de brand aantrof. Het zag eruit alsof het vuur door een brandende sigaret was ontstaan.

Het NFI heeft de brand gereconstrueerd (nagebrand) en de reconstructie liet zien dat een terpentinebrand in de gegeven omstandigheden tot een flash-over leidt (het in brand vliegen van de ontsnapte gassen). In zo’n vlammenzee met temperaturen boven 800 graden Celsius zal alle kleding en papier verbranden. Dat was niet het geval in de slaapkamer van Sweeney, waar naast het bed nog onverbrande kranten en kledingstukken lagen. Ook enkele andere feiten wezen in de richting van een trage sigarettenbrand. (3)

De officier maakte alle tegenwerpingen onschadelijk door aan te nemen dat Sweeney opzettelijk had geprobeerd de politie op een dwaalspoor te brengen. De brand ‘moest lijken op een ongeval, veroorzaakt door een sigaret’. Deze  ‘slimme brandstichting is uitgedacht en beraamd door de verdachte  Sweeney’ en deze ‘slimme brandstichting past bij de verdachte met een IQ van 142’. En opdat de rechters de relatie tussen de slimme moord en de slimme Sweeney niet zouden missen, herhaalde het OM later nog eens:

Rechercheur V spreekt van een slimme brandstichting. Dit past bij de verdachte. Uit de rapportage blijkt een IQ van 142.

Het scenario van het OM wordt op deze manier onweerlegbaar. De brand lijkt door een sigaret te zijn ontstaan, maar dat wijst er juist op dat Sweeney de dader is, want hij is slim genoeg om zoiets uit te denken. De immunisering is duidelijk: Lijkt de brand op een terpentinebrand, dan heeft Sweeney hem gesticht. Lijkt de brand niet op een terpentinebrand, maar op een sigarettenbrand, dan heeft Sweeney de brand nog steeds gesticht, maar met zijn slimheid heeft hij dat zo gedaan dat de terpentinebrand op een sigarettenbrand lijkt. Het OM wist de vondst van twee sigaretten in de aangrenzende badkamer geheim te houden, evenals een foto van de spullen die na de brand nog in de slaapkamer lagen, terwijl ze bij een flash-over verbrand zouden zijn.

Ook in de zaak Lucia de B. wemelt het van de immuniseringen. Wanneer Lucia zich zorgen maakte over de toestand van een patiënt en als eerste aan de bel trok, dan was dat volgens het OM ‘een perfecte maskering van haar eigen betrokkenheid’. Was ze van slag na een sterfgeval, dan speelde ze dat. Was ze niet merkbaar van slag, dan was ze ongevoelig en dus kennelijk een moordenaarstype. Lucia moest wel een motief voor haar moorden hebben, maar dat hield ze naar men aannam geheim.

Kortom, wat Lucia ook deed, haar gedrag was verdacht. Het hof was niet bezig met waarheidsvinding, maar produceerde een eigen waarheid. Het liep geen enkel risico om ongelijk te krijgen en bood de verdachte geen kans haar potentiële onschuld te bewijzen. Succes was gegarandeerd, niet door zorgvuldig onderzoek, maar door het gebruik van een strategie die altijd tot ‘winst’ leidt: kop ik win, munt jij verliest.

Het immuniseringsprobleem speelt ook bij het politieverhoor. De onschuldige persoon die verhoord wordt — en niet bekend is met de gang van zaken — meent even snel te kunnen uitleggen hoe de zaak in elkaar steekt. Maar wanneer hij ontkent de dader te zijn, wordt de politie zeer sceptisch. ‘Ja, ja…’ De politie kan het verhaal interpreteren als een poging tot misleiding. Wat je ook zegt, het kan tegen je worden aangewend.

In de zaak Henk H. nam men aan dat Henk uit jaloezie een man had vermoord die belangstelling had getoond voor zijn vriendin. Dit lag niet voor de hand, want Henk stond juist bekend om zijn vrije opvattingen en totale gebrek aan jaloezie. Zo had hij zijn vriendin zelfs aangemoedigd om er een vriend bij te nemen toen ze daar behoefte aan leek te hebben. Zijn relatie met haar was ook al min of meer voorbij. Niemand had eerder iets van Henks jaloerse aard gemerkt. Het raadsel werd opgelost door een psychiater, die ontdekte dat er sprake moest zijn van onderdrukte jaloezie:

Gezien zijn onderhuids en regelmatig manifest blijkend sterk agressieve en achterdochtige attitude is betrokkene waarschijnlijk toch meer jaloers ingesteld dan hij zelf beweert te zijn.

Afgezien van de vraag in hoeverre onderhuidse agressie samenhangt met jaloezie, bleek ook de vaststelling van de onderdrukte agressie gebaseerd op een immunisering. Een psycholoog constateerde dat Henk steeds geïrriteerder raakte toen hij bleef doorvragen over het dossier. Dat zou uit de hand kunnen lopen.

Wordt de omgeving steeds kritischer dan kan dit passief-agressieve copingsmechanisme plotseling omslaan in heftige acting-out. (rapport van 21 okt 2003, p. 14)

Ook de psychiater meende dat Henk passief-agressief was, maar bespeurde geen irritatie. Henk bleef juist opvallend kalm als er kritische vragen werden gesteld over zijn dossier.

Ik merkte dat hij moeite had met het uiten van zijn boosheid rondom bepaalde zaken. Er deden zich verschillende situaties voor waarin je logischerwijs zou verwachten dat iemand boos zou reageren. Hij reageerde dan overmatig ingehouden, bijna het tegenovergestelde, bijna bang om te laten zien dat hij er boos over was. Dat duid ik als passief-agressief. (ter terechtzitting op 13 november 2004, p.27)

Het is op basis van deze passieve agressie en de daarmee geïmpliceerde jaloezie dat het OM en de rechter meenden te mogen concluderen dat Henk in staat zou zijn om iemand die zijn vriendin voor een etentje had uitgenodigd, levend te begraven. (6)

De psycholoog zelf is ook speelbal van de immuniserende strategie van het OM. Wanneer hij het spel niet meespeelt en de verdachte niet agressief of op de een of andere manier gestoord vindt, dan vindt zijn bijdrage geen gehoor. Meent de psychiater echter dat de verdachte een ‘theatrale persoonlijkheidsstoornis’ heeft met narcistische trekjes, dan kan hij erop rekenen dat hij geciteerd zal worden.

FOUT V – Cognitieve blindheid voor cirkelredenering:
‘De triomf van het eigen gelijk’

Verdachten worden geregeld van leugenachtigheid beticht als ze hun misdaad ontkennen. Met andere woorden, het OM en de rechter willen nogal eens uitgaan van het eigen gelijk om vervolgens op basis van dat gelijk de verdachte leugenachtigheid te verwijten. Deze vermeende leugenachtigheid kan worden gebruikt als een nieuw argument tegen de verdachte.

Het hof noemde Lucia de B. leugenachtig omdat ze ontkende dat ze fatale doses digoxine en chloraalhydraat had toegediend. Maar als ze dit niet had ontkend, dan zou ze hebben toegegeven dat ze schuldig was aan de haar ten laste gelegde moord en poging tot moord. De ontkenning van haar schuld in deze zaken werd niettemin gebruikt als (deel van het) bewijs voor haar schuld met betrekking tot de andere ten laste gelegde moorden en pogingen tot moord.

De cirkelredenering zit er bij de gerechtspsychiater al bijna ingebakken, want hij moet bij zijn analyse uitgaan van de vooronderstelling dat de verdachte de daad heeft gepleegd. In de zaak tegen Henk H. vertelde de verdachte een zonderling verhaal met personages die men niet kon natrekken. Een psycholoog moest hier uitkomst brengen. Hij concludeerde:

In deze casus is zeer waarschijnlijk sprake van het construeren van mistige en listige verzinsels en misleidende fantastische verhalen waarmee betrokkene tracht zijn ontkenning op te tuigen.

De psycholoog ging ervan uit dat er een moord was gepleegd, al stond dat nog ter discussie, want het slachtoffer stierf mogelijk aan een hartaanval. Als Henk de moordenaar was, dan mocht men aannemen dat hij dingen verzon om zichzelf vrij te pleiten. Maar hoe kon de psycholoog er zo zeker van zijn dat het verzinsels waren? Alleen omdat hij er vanuit ging dat Henk de dader was. Dat is geen analyse maar een cirkelredenering, die we ook elders in het rapport tegenkomen. Zo wordt er gesproken over Henks ‘angst voor het blootgeven van diepere gevoelens’ en zijn ‘angst voor de mogelijkheid dat “iets” ontdekt wordt’ – hypothetische angsten die een rol zouden spelen bij zijn ‘weigering’ om iets te bekennen.

De analyse van de psycholoog is qua waarheidsvinding waardeloos. Zijn karakterisering van Henk als ‘een, in enigermate gestoorde, fantast’ wordt niettemin uitgebreid en meermaals geciteerd in het requisitoir van de advocaat-generaal. Henk wordt afgeschilderd als een fantast, die met wilde verhalen zijn daad probeert te camoufleren. Maar deze interpretatie is nog steeds gebaseerd op de vooronderstelling dat Henk de dader is en dus liegt.

De officier staat zelf ook zijn mannetje op het vlak van cirkelredeneringen. Hij stelde zich de vraag: ‘Hoe kan een rustig iemand als Henk die nooit iemand iets agressiefs heeft zien doen, zo’n afschuwelijke moord gepleegd hebben?’ Hij heeft daar een sluitend antwoord op: ‘Meestal bewijzen mensen zichzelf door hun daden en daarmee is de vraag beantwoord.’ Uitgaande van wat hij bewijzen moet, namelijk dat Henk een moordenaar is, concludeert hij dat Henk wel het type van een moordenaar moet zijn. (4)

De psycholoog en de psychiater gingen niet buiten hun boekje door te veronderstellen dat Henk schuldig was. Ze moesten dat doen. Het was hun opdracht om de psyche van Henk te doorgronden vanuit de aanname dat hij een moordenaar was. Dit leidt dan snel tot de geclausuleerde uitspraak: uitgaande van de veronderstelling dat de verdachte de daad heeft gepleegd, moet hij wel een onderdrukte agressieve neiging hebben (passief-agressief), anders zou hij niemand hebben vermoord. Als men de agressie niet duidelijk bespeurt, is deze kennelijk verstopt.

De cirkelredenering kan nog andere desastreuze consequenties hebben. Wordt iemand verdacht van zware geweldsmisdrijven, terwijl hij heel rustig en normaal overkomt, dan is de psychiater gedwongen om aan te nemen dat de verdachte aan een onderdrukte agressie leidt die (kennelijk) onverwachts en hevig kan uitbarsten. Op grond hiervan verklaart de officier van justitie dat de verdachte een ernstig gevaar is voor de samenleving. Na een veroordeling is de kans op tbs groot.

De onschuldige verdachte komt dan in een ellendig dilemma terecht. Wanneer hij zijn daad blijft ontkennen, lijdt hij aan een onbehandelbare ontkenningspsychose en komt hij nooit meer uit de inrichting. Om vrij te komen moet hij een moord erkennen die hij niet heeft begaan. Dat zal hem niet licht vallen. En zo blijft de onschuldig veroordeelde in tbs dankzij een cirkelredenering. Knobbe uit de Enschedese zedenzaak lijkt hier een voorbeeld van.

FOUT VI – Illusie van de naaktheid van de feiten:
‘De feiten hebben gesproken..’

Het alledaagse ideaal van objectieve waarheidsvinding houdt in dat je de feiten voor zichzelf laat spreken, zonder kleuring en vertekening. Je moet de naakte en zuivere feiten onbevooroordeeld beschouwen, dan zie je wat waar is. Dit is echter een misvatting. De feiten spreken pas in het licht van een achterliggende theorie. Of een bepaald gegeven qua waarheidsvinding relevant is en een conclusie bevestigt of tegenspreekt, is mede afhankelijk van deze theorie.

Middeleeuwers hadden een overtuigend empirisch argument om aan te nemen dat de aarde niet draait: als ze omhoog sprongen, kwamen ze op dezelfde plek weer neer. Galileo (Dialoog, 1632) maakte duidelijk dat deze ervaring met een andere achterliggende theorie tegengesteld kan worden geduid: wat beweegt, blijft (zonder tegenkrachten) bewegen. De feiten leken voor zichzelf te spreken, maar dat deden ze alleen vanwege de vanzelfsprekendheid van de achterliggende theorie, waaraan ze hun betekenis ontleenden.

In de strafrechtcontext speelt dit probleem evenzeer. Politie en OM zijn doorgaans zeer ingenomen met een bekentenis. Dat is een hard feit! In de woorden van het rapport van Posthumus I (p. 119):

Een bekentenis is een krachtig bewijsmiddel. Vaak wordt gezegd dat een normaal mens niet iets bekent wat hij niet gedaan heeft, zeker niet een ernstig feit.

Ook wanneer een verdachte zijn bekentenis heeft herroepen, kan deze zwaar blijven wegen. De achterliggende theorie kan ertoe leiden dat men de bekentenis blijft zien als het moment waarop de verdachte zijn hart luchtte en zijn geheim prijsgaf. Om een bekentenis als een zogenaamd hard feit te kunnen gebruiken, heeft men zo’n achterliggende theorie nodig. Wie gelooft dat een bekentenis in een moordzaak vrijwel zeker juist is, kan sneller tot een veroordeling komen.

Een bekentenis heeft minder waarde wanneer je aanneemt dat deze bij bepaalde typen mensen makkelijk kan worden uitgelokt. De achterliggende theorie kan zijn dat wankelmoedige personen geen weerstand kunnen bieden aan uitspraken zoals ‘het is al bewezen’ of ‘als je nu bekent, krijg je een aanzienlijke strafvermindering en mag je naar huis’. Een feit wordt pas positief of negatief bewijsmateriaal in samenhang met een theorie.

Empirisch onderzoek geeft aan dat verdachten in moordzaken geregeld bekennen zonder dat ze de moord hebben gepleegd. In de VS werden 200 mensen van death row gehaald nadat men ontdekte dat hun DNA niet overeenkwam met dat van de moordenaar. Een kwart van hen was veroordeeld op grond van hun eigen bekentenis. Een ander ervaringsgegeven, mij verteld door een echte delinquent (nu op het goede pad), is: ‘Echte misdadigers bekennen nooit zolang er geen sluitend bewijsmateriaal is.’

In de zaak Henk H. betrapten de politie en het OM de verdachte op tegenspraken. Wat hij vertelde kon niet allemaal kloppen. Blijkbaar had hij iets te verbergen, naar men aannam zijn betrokkenheid bij de moord. Een alternatieve theorie is hier: Veel verdachten liegen. Ze hebben mogelijk iets te verbergen, maar dat hoeft geen moord te zijn. OM en politie gaan er vaak van uit dat de ervaren officier en politierechercheur kunnen zien dat iemand liegt. Hij was zo zenuwachtig. Hij zat te wriemelen. Hij sloeg zijn ogen neer! Hij keek ons nooit aan. Of hij keek juist te brutaal. Allemaal vermeende tekenen van leugenachtigheid. Maar de alternatieve theorie ontkent dit en wordt ondersteund door veel wetenschappelijk onderzoek.

Een achterliggende theorie kan heel simpel zijn. In de Schiedammer parkmoord verliet Kees B. de zaal omdat hij de foto’s van het vermoorde meisje niet kon aanzien. Dit werd door velen gezien als het ultieme bewijs dat hij de moordenaar was. Men ging blijkbaar uit van de theorie dat de moordenaar niet bestand was tegen beelden die toonden wat hij had aangericht. Maar het gedrag van Kees kon ook anders worden geïnterpreteerd: hij was mogelijk erg gevoelig en wilde daarom niet naar de gruwelijke foto’s kijken. Een sterke intuïtieve overtuiging kan niet uitwijzen welke theorie juist is. Daarvoor is empirisch onderzoek nodig, waaruit al vaak bleek dat de intuïtie van velen er helemaal naast zat, zoals ook in dit geval.

De stilzwijgende veronderstelling dat de feiten naakt zijn en dat hun bewijswaarde voor zichzelf spreekt, miskent de rol van de achterliggende theorie. Vooral wanneer dat een vanzelfsprekende en gangbare theorie is, zal die afhankelijkheid verborgen blijven. Wanneer zo’n theorie in het strafrechtonderzoek onjuist is, mogen we kostbare fouten verwachten. De eerdere voorbeelden stellen ons niet gerust.

FOUT VII – Het Magisch Oog:
‘Je moet ze recht in de ogen kijken.’

Overal in de strafrechtcontext is het Magisch Oog aanwezig: zich beroepend op hun ervaring menen de dames en heren te kunnen zien wie liegt, wie de waarheid spreekt en wie de dader is. Een Amerikaanse rechter onthulde na een geruchtmakende zaak zijn strategie: ‘You need to look them in the eye.’ Nederlandse rechters zijn niet altijd objectiever. Onlangs waren er twee die op de tv vertelden dat het gedrag van een verdachte in de rechtszaal hen in een aantal gevallen tot de overtuiging had gebracht dat hij schuldig was. Ze steunden daarbij op hun ruime ervaring met verdachten en schuldigen.

Helaas wijst wetenschappelijk onderzoek uit dat mensen er grote moeite mee hebben om op basis van gedragskenmerken te bepalen of iemand al of niet liegt. De scores van politiefunctionarissen die dit probeerden, lagen gewoonlijk niet ver uit de buurt van de kansverwachting en ze deden het niet beter dan studenten. Alleen dubbelspionnen van de CIA hadden er meer oog voor, al was iets meer dan een kwart van hun beoordelingen onjuist. (5)

Rechercheurs en officieren van justitie krijgen vaak meer vertrouwen in hun kennersblik naarmate ze meer ervaring hebben. Ten onrechte, want praktijkervaring is geen goede leerschool wanneer een onjuiste beslissing dikwijls geen negatieve feedback oplevert. Hoewel een intuïtief gevoel dat de verdachte liegt, geen rol zou mogen spelen, wordt het soms als argument aangevoerd.

In de Deventer moordzaak beweerde de officier van justitie dat Louwes ‘openingen leek te willen geven, maar die uiteindelijk niet gaf’. Het OM kreeg blijkbaar de indruk dat hij op het punt had gestaan een bekentenis af te leggen en gebruikte deze subjectieve impressie tegen hem. Ook het gevoel dat hij bij zijn ondervragers opwekte, werd als relevante informatie gepresenteerd:

Zijn manier van verklaren (nooit echt opening van zaken geven) gaf de verbalisanten ook het gevoel dat het een man is die veel verbergt.

In de zaak Lucia de B. werd de verpleegkundige onder meer voor de dood van een 91-jarige patiënt verantwoordelijk gesteld. Ze zou iets in het infuus hebben gestopt (dat nooit gevonden is). De zoon van de patiënt meende dat Lucia hem zoiets had gezegd, maar zijn verklaring is op vele punten in strijd met de verklaringen van zijn zus en van de ziekenhuisdirecteur. Er is geen goede reden om er veel waarde aan te hechten. Het OM had de verklaring echter nodig voor de bewijsvoering. Het Magisch Oog van de advocaat-generaal bracht hier uitkomst. De zoon maakte een betrouwbare indruk:

Dit alles neemt niet weg dat de verklaring van de zoon volkomen authentiek overkomt. Er is geen enkele reden te bedenken waarom deze man op dit (of enig ander) punt niet de waarheid zou spreken. (Requisitoir AG, p. 50)

In zijn zorgvuldige rapport over de Schiedammer parkmoord vermeldt Posthumus dat de advocaat-generaal een lijstje had gemaakt met alle ontlastende gegevens plus alle tegenspraken. Ze had redenen genoeg om de verdachte voor onschuldig te houden. Toch besloot ze dat hij een moordenaar was. Posthumus schrijft dit deels toe aan de slechte indruk die de verdachte op haar maakte:

Het gedrag van de verdachte ter zitting (de zittingzaal verlaten als het te confronterend werd) heeft bijgedragen aan de overtuiging van de AG dat de verdachte de dader was. (p.147)

Posthumus impliceert hier dat de advocaat-generaal kennelijk meende te zien dat de verdachte, ondanks veel ontlastend materiaal, schuldig moest zijn omdat hij een confrontatie met foto’s van het vermoorde meisje uit de weg ging.

Het Magisch Oog van politie en justitie lijkt op intuïtie verkregen door ervaring. Maar deze ervaring schiet tekort omdat men geen betrouwbare feedback krijgt. Een veroordeling hoeft niet te betekenen dat men met recht het gevoel had dat de verdachte schuldig was. Vrijspraak wordt bovendien niet altijd gezien als een bewijs van onschuld. Zo bleef de leider van het rechercheteam dat de ‘balpenzaak’ had onderzocht ervan overtuigd dat er sprake was moord. Hoewel proeven uitgewezen dat de pen niet in het oog van het slachtoffer kon zijn geschoten en de verdachte in hoger beroep was vrijgesproken, schreef de rechercheur op 21 juni 1995 in het journaal:

Het resultaat van ons onderzoek … was helaas niet voldoende om Jim in gevangenhouding te krijgen en derhalve de mogelijkheid te krijgen hem een bekentenis af te laten leggen. (…) Laten we wel zijn: voor ons is [hij] de moordenaar van zijn moeder.

Het Magisch Oog kan waarheidsvinders transformeren in betweters met een heilige overtuiging. Die kunnen beter geen verantwoordelijke rol spelen in een strafzaak.

Conclusie

De strafrechtparadox stelt ons voor een probleem. De waarheidsvinders die voor ons moeten onderzoeken wat er bij een vermeende misdaad waar is en wat niet, zijn in feite niet op hun werk voorbereid. Ze hebben geen scholing in empirisch onderzoek. Het gevolg is dat ze de methoden van de alledaagse waarheidsvinding hanteren, met alle manco’s van dien.

Gegeven de juridische opleiding mogen we nog meer vrezen: het gevoel voor empirische argumenten is nooit bijgebracht en altijd ondergeschikt gemaakt aan de formele juridische benadering. Het kan voor de verdachte een nadeel zijn dat ook zijn advocaat louter juridisch geschoold is, waardoor hij zich eerder richt op een juridische spitsvondigheid dan op empirisch onderzoek. (Het laatste kost ook meer geld.)

Gegeven het feit dat officieren op hun besluitvaardigheid en vastberadenheid worden uitgezocht, is verder te vrezen dat een methodologische discussie over waarheidsvinding afgedaan zal worden als geneuzel dat niet relevant is voor de praktijk van het strafrecht. Ik hoop op dit punt ongelijk te krijgen.

Noten

1. Dat deze vermeende digoxinevergiftiging volstrekte onzin is, is nu ook door prof. Meulenbelt aan de Hoge Raad en het Arnhemse hof uitgelegd.
2. Rutty GN , Hopwood A, Tucker V (2003), The effectiveness of protective clothing in the reduction of potential DNA contamination of the scene of crime, Int J Legal Med, 117: 170–174.
Port NJ, Bowyer VL, Graham EAM, Batuwangala MS, Rutty GN. (2006), How long does it take a static speaking individual to contaminate their immediate environment? Forensic Science Medicine and Pathology 2(3): 157-164.
3. Bijvoorbeeld, de brandschade onder het bed was te groot, het plafond was niet beroet, er was koolmonoxide, het slachtoffer had tijd om uit bed te ontsnappen, allemaal feiten die niet passen bij een heftige terpentinebrand en wel bij een langzame sigarettenbrand.
4. De psychiater dr. Kaiser is voorzichtiger, zo voorzichtig dat zij spreekt in de vorm van een tautologie: ‘Als het feit bewezen wordt en [als] het delict heeft te maken met zijn persoonlijkheidsstoornis, dan heeft het wel degelijk een relatie tot de gevaarlijkheid’ (geciteerd uit requisitoir van AG, p. 20) Ter terechtzitting, p. 28 13 november 2003.
5. We zijn beter in het herkennen van waarheid dan in het herkennen van leugens. Vrij (2000) vindt 67% als een gemiddelde graad van nauwkeurigheid voor waarheidsherkenning en 44% voor herkenning van leugens. Vrij, A. (2000) Detecting Lies and Deceit: The Psychology of Lying and Implications for Profession Practice. Chichester: Wiley and Sons.
Vrij, A. en F.W. Winkel (2002), ‘Liegen en voorgelogen worden’, in: Van Koppen et al. Het recht van binnen, Deventer: Kluwer, p. 641.
6. De Commissie Evaluatie Afgesloten Strafzaken (2011) kwam in een dik rapport tot de conclusie dat er voldoende reden is om aan te nemen dat Henk H. de moord pleegde. (red.)

Uit: Skepter 22.1 (2009)

Ton Derksen is emeritus hoogleraar wetenschapsfilosofie en cognitiefilosofie.