door Laurens Dragstra (24/09/2013)
Van tijd tot tijd wordt de rechter geroepen een oordeel te geven over medisch handelen. Dat kan zich voordoen in strafzaken, waarin bijvoorbeeld een arts beschuldigd wordt van het opzettelijk stellen van verkeerde diagnoses, maar ook in civiele zaken, waarin bijvoorbeeld een patiënt schadevergoeding vordert omdat een cosmetische operatie totaal mislukt is. Een probleem voor rechters bij dit soort zaken is dat zij weliswaar over grondige kennis van het recht beschikken, maar doorgaans leken op medisch gebied zijn. Omdat zij gelet op hun specialisme geen gezaghebbend oordeel kunnen geven over de aanvaardbaarheid, het risico, het nut of de effectiviteit van medisch handelen, is het van belang dat zij door de procespartijen daarover met behulp van deskundigen goed worden voorgelicht. Dit geldt niet minder, en misschien nog wel veel meer, wanneer aan de rechter een zaak wordt voorgelegd waarin het niet om reguliere, maar om alternatieve geneeskunde gaat.
Recent hebben twee rechtszaken rond alternatieve behandelaars het nieuws gehaald. In beide gevallen gaat het om artsen en/of therapeuten die menen recht te hebben op vrijstelling van de verplichting omzetbelasting (beter bekend als btw) te betalen.
In een belastingzaak – het belastingrecht behoort tot het bestuursrecht – oordeelde het Gerechtshof Den Bosch dat een paranormaal therapeut inderdaad recht had op deze vrijstelling, althans voor de periode 1 januari 2004-31 december 2007. Zie ook ‘Magnetiseur vrijgesteld van btw-heffing, alsof hij een erkend beroep uitoefent.’ en een soortgelijke zaak rondom een kinesiologe. En in een civielrechtelijk kort geding dat is aangespannen door de Artsenvereniging voor Integrale Geneeskunde (AVIG), een vereniging van homeopaten, natuurartsen en neuraaltherapeuten, zal de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag binnenkort beslissen of het per 1 januari van dit jaar uitsluiten van deze CAM-artsen van de vrijstelling onrechtmatig is. In deze bijdrage ga ik op beide zaken in.
Paranormaal is heel normaal?
In de zaak van het Bossche Hof ging het om een paranormaal therapeut die gespreksbehandelingen gaf en patiënten magnetiseerde. Deze had in 2009 een forse naheffingsaanslag omzetbelasting gekregen voor de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007. In totaal ging het om een bedrag van ruim € 82.000. Bezwaar bij de belastinginspecteur en beroep bij de rechtbank leverden niets op, waarna in hoger beroep het gerechtshof om een oordeel werd gevraagd. Er speelden in deze zaak in wezen twee vragen:
– is er sprake van een dienst van een ‘psycholoog’ als bedoeld in de Wet op de omzetbelasting zoals die gold tussen begin 2004 en eind 2007?
– is er sprake van ‘gezondheidskundige verzorging van de mens’, respectievelijk ‘medische verzorging’ als bedoeld in twee richtlijnen van de Europese Unie?
Bij een bevestigend antwoord op deze vragen met betrekking tot de gespreksbehandelingen en het magnetiseren zou de therapeut – NB voor de genoemde periode – recht hebben op vrijstelling van omzetbelasting (= btw).
Het Hof beantwoordt de eerste vraag deels bevestigend. Omdat de titel en het beroep van psycholoog niet langer wettelijk beschermd zijn, knoopt het Hof aan bij het spraakgebruik en Van Dale. Voldoen aan bepaalde opleidingseisen is noch volgens de tekst van de wet, noch volgens haar doel of strekking nodig, aldus het Hof. Het meent vervolgens dat:
belanghebbendes gespreksbehandelingen zozeer overeenkomen met de werkzaamheden van psychologen, dat sprake is van diensten door psychologen in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel g, van de Wet OB 1968.
Voor het magnetiseren geldt dit volgens het Hof niet. Die handelingen vertonen geen overeenkomst met het verlenen van diensten door psychologen. Dat zou betekenen dat de therapeut over een deel van zijn behandelingen omzetbelasting moet betalen.
Maar dan is er nog het EU-recht, meer in het bijzonder de zogenaamde Zesde Richtlijn en de btw-richtlijn. Hier gaat het om de interpretatie van de begrippen ‘gezondheidskundige verzorging van de mens’ en ‘medische verzorging’ die in die richtlijnen voorkomen. De belastinginspecteur heeft hier mogelijk een strategische fout gemaakt door te erkennen dat de door de therapeut verrichte behandelingen zijn gericht op de ‘gezondheidskundige verzorging’. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil. De belastingrechter kan algemeen gesproken nog wel marginaal toetsen of partijen het niet over aperte, met de openbare orde strijdige onzin eens zijn – bijvoorbeeld: partijen zijn het erover eens dat verkrachting van kinderen normaal is – maar in dit geval zag het Hof daar geen aanleiding voor:
Nu het Hof niet is gebleken dat partijen daarbij zijn uitgegaan van een onjuist juridisch [cursivering van mij] uitgangspunt sluit het Hof zich daarbij aan.
Dan is vervolgens de hamvraag of de kwaliteit van de gespreksbehandelingen en het gemagnetiseer van de therapeut “gelet op zijn beroepskwalificaties, kan worden aangemerkt als gelijkwaardig aan die van soortgelijke behandelingen door psychiaters, psychologen of elk ander (para)medisch beroep”. Dan wordt het Hof, dat daarvoor zeer uitgebreid motiveerde, opeens heel kort van stof. Het beantwoordt de vraag bevestigend met drie zeer beknopte argumenten: er is sprake van verwijzing door huisartsen, psychologen en kinderartsen, de belanghebbende heeft de opleiding ‘Paranormaal Therapeut’ op HBO-niveau gevolgd en ca. 30 zorgverzekeraars vergoeden de behandelingen. Resultaat: vrijstelling van omzetbelasting voor de periode 2004-2007 voor zowel het behandelen met gesprekken als voor het magnetiseren.
Kansen in cassatie
Het is mij niet bekend of de belastinginspecteur het arrest van het Hof nog heeft aangevochten. De termijn voor het instellen van cassatieberoep (zes weken) is in elk geval reeds verstreken en als dit beroep is ingesteld, kan het wel even duren voordat de Hoge Raad uitspraak doet. We kunnen hier wel speculeren over de kansen in cassatie. De Hoge Raad gaat uit van de feiten zoals die in de zogenaamde ‘feitelijke instanties’ (rechtbank en hof) zijn vastgesteld. Hij kan een uitspraak van een hof vernietigen als dat hof het recht verkeerd heeft toegepast of zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd (dit valt onder ‘verzuim van vormen’).
Dat laatste criterium biedt wel kansen. Zeker de motivering met betrekking tot de EU-richtlijnen is zeer mager. Dat een behandeling voor vergoeding door de verzekering in aanmerking komt, zegt niets over de kwaliteit van die behandeling. Zorgverzekeraars zijn commerciële marktpartijen voor wie het vergoeden van bepaalde behandelingen in de eerste plaats een economisch vraagstuk is.
Ook oordelen dat de opleiding ‘Paranormaal Therapeut’ het niveau van een HBO-opleiding heeft, zonder dat de bevoegde NVAO dat heeft vastgesteld (en zonder dat partijen het dáár over eens waren), komt op mij onbegrijpelijk over. Het Hof motiveert verder niet waarom niet relevant is dat de door de therapeut gevolgde opleiding (nog) niet is geaccrediteerd door de NVAO. Ook dat acht ik onbegrijpelijk. De Rechtbank Breda oordeelde eerder in deze zaak nog dat het ontbreken van accreditatie wél gerede twijfel over het HBO-niveau rechtvaardigde.
Dan blijft over de verwijzing door verder onbekende artsen, maar ik zou wel willen betogen dat alleen die motivering de beslissing niet kan dragen. De Hoge Raad kan dan vernietigen wegens een motiveringsgebrek en terugverwijzen naar een ander hof voor een nieuwe beslissing. Als de zaak weer terug is bij een ander hof, mag de belastinginspecteur weer volop nieuwe feiten en argumenten aanvoeren, zoals dat de effectiviteit van het magnetiseren op geen enkele wijze wetenschappelijk bewezen is. Hij zou er goed aan doen zich te laten vergezellen door een of meer deskundigen. Lastiger wordt het met de interpretatie van het begrip ‘psycholoog’ uit de (oude!) Wet op de omzetbelasting. Het kan zijn dat de Hoge Raad vindt dat het Hof die term veel te ruim heeft uitgelegd, maar dat zal erom spannen. Het Hof zou een punt kunnen hebben met zijn stelling dat uit de wet(schiedenis) niet duidelijk volgt dat een therapeut aan bepaalde opleidingseisen moet voldoen. Voor de huidige wet is dat echter niet meer relevant, want daarin komt de term niet meer voor.
CAM-artsen en btw-vrijstelling per 1 januari 2013
Daarmee zijn we bij het geding van de Artsenvereniging voor Integrale Geneeskunde, want deze CAM-artsen protesteren tegen het feit dat zij sinds 1 januari van dit jaar niet meer vrijgesteld zijn van omzetbelasting. Dat is het gevolg van de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013, die – zoals de naam al aangeeft – voortvloeit uit het Begrotingsakkoord (of Lenteakkoord) tussen VVD, CDA, D66, GroenLinks en ChristenUnie. Een van de maatregelen was het voortaan belasten van de diensten van CAM-artsen. Ik citeer uit de memorie van toelichting (de toelichting op een wetsvoorstel):
Als gevolg van deze herijking komen enkele thans vrijgestelde diensten van beroepsbeoefenaren in de zin van de Wet BIG onder de heffing van de omzetbelasting te vallen, waarvoor de opleidingseisen niet vastliggen in het bepaalde bij of krachtens de Wet BIG, met ingang van 1 januari 2013. Het gaat hierbij om BIG-beroepsbeoefenaren zoals bijvoorbeeld de zogenoemde CAM-artsen of fysiotherapeuten die complementaire diensten verrichten, zoals acupunctuur of osteopathie. Ook voor bijvoorbeeld pedagogen en chiropractoren die nu een vrijstelling hebben, eindigt de vrijstelling. Ten slotte wordt de vrijstelling voor psychologische diensten beperkt tot alleen door gezondheidszorgpsychologen (GZ-psychologen) geleverde diensten. Voor enkele differentiaties die met betrekking tot opleidingsduur en -niveau gelijkwaardig zijn aan die van een GZ-psycholoog, namelijk de kinder- en jeugdpsycholoog (inclusief specialist), de psycholoog arbeid en gezondheid en de orthopedagooggeneralist, blijft de btw-vrijstelling gelden op grond van het fiscale neutraliteitsbeginsel.
Uit deze motivering kunnen we afleiden dat de niet-BIG-geregistreerde paranormaal therapeut van de vorige casus, die ook nog eens geen GZ-psycholoog is of een ander soort gespecialiseerde psycholoog, nu gewoon omzetbelasting moet betalen (en dit zal moeten doorberekenen aan de klanten). Het relevante artikel uit de Wet op de omzetbelasting luidt nu dat vrijgesteld zijn:
de diensten op het vlak van de gezondheidskundige verzorging van de mens door beoefenaren van een medisch of paramedisch beroep die een op dit beroep gerichte opleiding hebben voltooid waarvoor regels zijn gesteld bij of krachtens de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, voor zover deze diensten tot het gebied van deskundigheid van dit beroep behoren en onderdeel vormen van bedoelde opleiding.
Dat is een heel heldere bepaling: vrijstelling geldt voor BIG-geregistreerde artsen andere gezondheidszorgverleners voor zover zij zich bezighouden met de zaken waarvoor zij zijn opgeleid tijdens hun BIG-opleiding. Alternatieve therapieën vallen daar niet onder. Of zoals de staatssecretaris van Financiën het tegenover de Eerste Kamer duidelijk formuleerde:
Als iemand als huisarts ingeschreven is in het register en ook aan acupunctuur doet, dan zijn zijn diensten als huisarts niet belast, maar die wat betreft acupunctuur wel.
De Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord kwam redelijk gemakkelijk door Tweede en Eerste Kamer. Ik heb de schriftelijke en mondelinge behandeling snel gescand en vond slechts enkele opmerkingen over de CAM-artsen. In de Tweede Kamer was er nauwelijks ook maar een vraag of opmerking te bespeuren, in de Eerste Kamer was eigenlijk alleen de fractie van GroenLinks nog kritisch. Dat hoeft niet te verbazen, gelet op de sympathie van deze partij voor alternatieve geneeskunde (en de Meester Kackadorisprijs van 2007). Toch blijft een opmerking als:
En wat te denken van BIG-geregistreerde artsen die tevens complementaire zorg verlenen zoals chiropractie of acupunctuur? Het gaat om behandelingen die veelal bewezen effectief zijn (!) en ontegenzeglijk gericht op de gezondheidskundige verzorging van de mens.
enigszins opmerkelijk, want het meeste recente onderzoek naar deze alternatieve geneeswijzen wijst bepaald niet op effectiviteit (anders dan gebaseerd op het placebo-effect). Een tegenstem van GroenLinks leverde dit overigens niet op, want Groenlinks was partij bij het Lenteakkoord. De vernieuwde Wet op de omzetbelasting staat dan ook. De Artsenvereniging voor Integrale Geneeskunde betwist echter da deze wet verbindend is. Dat is een belangrijk verschil met de zaak van de paranormale therapeut. Dáár ging het om de interpretatie van de wet, hier om de rechtmatigheid.
Aftellen naar de uitspraak
De Artsenvereniging voor Integrale Geneeskunde (AVIG) wil dat de oude regeling van vrijstelling van omzetbelasting weer gaat gelden voor haar leden. De voorzieningenrechter van de rechtbank kan in kort geding een regeling ‘buiten werking stellen’ als deze ‘onmiskenbaar onverbindend’ is, aldus een arrest van de Hoge Raad uit 1983. Omdat het gaat om een kort geding is er geen gelegenheid voor uitgebreide uitwisseling van argumenten, dus het moet echt zonneklaar zijn dat de regeling in kwestie onrechtmatig is. Als dat volgens de rechter het geval is, kan hij de gewraakte regeling als het ware schorsen, wat erop neerkomt dat hij bepaalt dat de regeling niet mag worden toegepast. Vervolgens zou de voorzieningenrechter moeten bepalen dat de staat de CAM-artsen moet behandelen als ware de oude regeling nog van kracht. Bij dit alles geldt dat de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel geeft en alleen een voorlopige voorziening treft, waartegen nog hoger beroep openstaat. In een eventuele bodemprocedure, waarin veel meer gelegenheid is voor het uitwisselen van argumenten en het horen van deskundigen, kan sowieso een heel ander oordeel geveld worden. Dus zelfs als de voorzieningenrechter de Artsenvereniging voor Integrale Geneeskunde in het gelijk stelt, geldt dat de strijd nog lang niet voorbij is.
Maar gaat de voorzieningenrechter de Artsenvereniging voor Integrale Geneeskunde in het gelijk stellen? Ik denk dat hij niet snel zal oordelen dat de nieuwe regeling in de Wet op de omzetbelasting onmiskenbaar onverbindend is. Het feit dat het een wet betreft die door het parlement is aangenomen (een zogenaamde ‘wet in formele zin’) speelt hierbij een belangrijke rol. Wetten in formele zin hebben in het Nederlandse recht een bijzondere positie. De rechter mag ze bijvoorbeeld niet toetsen aan de Grondwet (aldus artikel 120 Grondwet), wat maakt dat hij met een grotere eerbied met dergelijke wetten omgaat dan met bijvoorbeeld regelingen die door de minister van VWS zijn vastgesteld. Dat is ook niet zo vreemd, want bij wetten in formele zin is de volksvertegenwoordiging in twee instanties – Tweede en Eerste Kamer – betrokken geweest. Bij lagere regelgeving is dat niet of in elk geval veel minder het geval.
De rechter mag wetten in formele zin wel toetsen aan bijvoorbeeld Europees of internationaal recht. Hier komen de eerder genoemde EU-richtlijnen in beeld. Blijkens de tekst van de richtlijnen en de uitspraak van het Bossche Hof in de zaak van de paranormaal therapeut hebben de lidstaten van de EU een zekere beoordelingsvrijheid om de medische en paramedische beroepen in hun nationale wetgeving te omschrijven. De lidstaten mogen daarbij niet te ver gaan, i.e. te ruimhartig zijn, want uitgangspunt moet blijven dat diensten belast worden. Dat pleit dus voor een enigszins terughoudende interpretatie van de begrippen ‘gezondheidskundige verzorging van de mens’ en ‘medische verzorging’ door de wetgever. De Nederlandse wetgever heeft dat gedaan met de beperking tot de Wet BIG. Ook moeten de lidstaten het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen. Dat zou je kunnen vertalen als ‘gelijke gevallen gelijk behandelen’. Dit gelijkheidsbeginsel vinden we ook buiten het belastingrecht terug, bijvoorbeeld in het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens of het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten. Het gelijkheidsbeginsel betekent niet dat geen onderscheid mag worden gemaakt; het vereist wel dat onderscheid objectief en redelijk gerechtvaardigd is.
Ik denk dat de wetgever in dit geval de grenzen van zijn beoordelingsvrijheid niet heeft overschreden. Er is gekozen voor een veel eenvoudiger systeem, waarbij de belastinginspecteur zich niet hoeft te verdiepen in de kwaliteit van een opleiding. Hij kan zich baseren op het BIG-register en de BIG-opleidingen (plus nog wat aparte niet-BIG-uitzonderingen voor psychologische diensten), waarvoor het ter zake deskundige ministerie van VWS verantwoordelijk is. Van gelijke gevallen is geen sprake, nu een op de Wet BIG gebaseerde opleiding onvergelijkbaar is met bijvoorbeeld een deeltijdcursus homeopathie. Ik zie ook geen schending van de fiscale neutraliteit, noch van het (algemene) gelijkheidsbeginsel. Wie alternatief huisarts is, komt nog gewoon voor vrijstelling in aanmerking voor zover hij urine test op een mogelijke blaasontsteking en antibiotica voorschrijft of voorstelt ‘het even aan te zien’. Voor een gesprek over de pathologische wens door moeder opgetild te worden geldt dat echter niet. Het is in zware economische tijden niet meer dan logisch dat de wetgever alleen die diensten vrijstelt van omzetbelasting die bewezen meer inhouden dan een placebobehandeling.
Er is al met al genoeg munitie om voor de rechter staande te houden dat hier sprake is van ongelijke gevallen en dat voor het schrappen van de vrijstelling voor CAM-artsen (nogmaals: alleen voor zover zij zich met alternatieve behandelingen bezighouden) een objectieve en proportionele rechtvaardiging bestaat. Ik denk dat de rechter de wetgever die vrijheid gunt, zeker in kort geding en zeker als de landsadvocaat zowel de juridische als de medische en economische argumenten op tafel heeft gelegd.
Toch een donkere wolk?
Ik zie echter één donkere wolk. Dat is dat de wijziging van de Wet op de omzetbelasting wel heel snel doorgevoerd is. De betreffende wet stond in juli 2012 in het Staatsblad en trad op 1 januari 2013 in werking. De CAM-artsen hadden dus goed een half jaar om zich op de nieuwe wetgeving in te stellen. De Raad van State (adviseur van de regering) had hierover in zijn advies een kritische opmerking gemaakt. Overigens had hij tevens opgemerkt dat als er meer tijd voor behandeling werd genomen, de maatregel nog steeds per 1 januari 2013 in werking kon treden. Bovendien had de Raad van State geen inhoudelijke kritiek op de maatregel, laat staan dat hij deze in strijd met EU-richtlijnen of mensenrechtenverdragen achtte.
Ik ken één recent geval waarin de rechter een wet (voorlopig) afkeurde omdat er geen redelijke overgangsperiode was. Dat ging om de rauwelijkse intrekking van de Wet werk en inkomen kunstenaars. Die was in december 2011 door het parlement aangenomen en werd een paar dagen later per 1 januari 2012 van kracht. Let wel, de rechter accepteerde de intrekking an sich wel, maar vond dat het te snel ging. De verantwoordelijk staatssecretaris trof toen een overgangsregeling van…. een half jaar! Een overgangstermijn van zes maanden was namelijk blijkens de toelichting van de staatssecretaris door eerdere rechters in andere zaken geaccepteerd. Zo ook in dit geval: in hoger beroep vond het Gerechtshof Den Haag deze termijn in beginsel voldoende.
In de zaak van de CAM-artsen tegen de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord hadden de betrokkenen iets minder dan een half jaar de tijd om zich in te stellen op de nieuwe situatie. Dat zou genoeg kunnen zijn. Het belangrijkste is echter dat ik niet verwacht dat de rechter het uitsluiten van vrijstelling an sich zal afkeuren. Het Europese en het internationale recht laten voor die uitsluiting mijns inziens zeker ruimte. Maar je weet het maar nooit. Soms zijn juristen net homeopaten: raadpleeg er tien en je krijgt twintig opinies (vrij naar H.G. Bodde).
Naschrift 30 maart 2015
De Hoge Raad heeft op 27 maart 2015 uitspraak gedaan in de zaak van de paranormaal therapeut die gespreksbehandelingen gaf en patiënten magnetiseerde. Het cassatieberoep van de belastinginspecteur is ongegrond verklaard. Het begrip ‘psycholoog’ is volgens de Hoge Raad niet beperkt tot universitair geschoolde psychologen. De overwegingen van het hof met betrekking tot de kwaliteit van de door de therapeut geleverde behandelingen zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Deze zaak heeft betrekking op de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007. Het arrest heeft geen betrekking op de bepaling inzake btw-vrijstelling zoals die per 1 januari 2013 geldt. Ook rondom de nieuwe vrijstellingsregeling worden rechtszaken bij de belastingrechter gevoerd.
Oorspronkelijk was dit artikel gepubliceerd op het (oude) Skepsis-blog en bestond de mogelijkheid om daaronder in discussie te gaan, waar geregeld uitvoerig gebruik van werd gemaakt. De discussie onder dit bericht kan de geïnteresseerde teruglezen in deze pdf (21 pagina’s).