Van tijd tot tijd wordt de rechter geroepen een oordeel te geven over medisch handelen. Dat kan zich voordoen in strafzaken, waarin bijvoorbeeld een arts beschuldigd wordt van het opzettelijk stellen van verkeerde diagnoses, maar ook in civiele zaken, waarin bijvoorbeeld een patiënt schadevergoeding vordert omdat een cosmetische operatie totaal mislukt is. Een probleem voor rechters bij dit soort zaken is dat zij weliswaar over grondige kennis van het recht beschikken, maar doorgaans leken op medisch gebied zijn. Omdat zij gelet op hun specialisme geen gezaghebbend oordeel kunnen geven over de aanvaardbaarheid, het risico, het nut of de effectiviteit van medisch handelen, is het van belang dat zij door de procespartijen daarover met behulp van deskundigen goed worden voorgelicht. Dit geldt niet minder, en misschien nog wel veel meer, wanneer aan de rechter een zaak wordt voorgelegd waarin het niet om reguliere, maar om alternatieve geneeskunde gaat.
Recent hebben twee rechtszaken rond alternatieve behandelaars het nieuws gehaald. In beide gevallen gaat het om artsen en/of therapeuten die menen recht te hebben op vrijstelling van de verplichting omzetbelasting (beter bekend als btw) te betalen.
In een belastingzaak – het belastingrecht behoort tot het bestuursrecht – oordeelde het Gerechtshof Den Bosch dat een paranormaal therapeut inderdaad recht had op deze vrijstelling, althans voor de periode 1 januari 2004-31 december 2007. Zie ook ‘Magnetiseur vrijgesteld van btw-heffing, alsof hij een erkend beroep uitoefent.’ en een soortgelijke zaak rondom een kinesiologe. En in een civielrechtelijk kort geding dat is aangespannen door de Artsenvereniging voor Integrale Geneeskunde (AVIG), een vereniging van homeopaten, natuurartsen en neuraaltherapeuten, zal de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag binnenkort beslissen of het per 1 januari van dit jaar uitsluiten van deze CAM-artsen van de vrijstelling onrechtmatig is. In deze bijdrage ga ik op beide zaken in.
Paranormaal is heel normaal?
In de zaak van het Bossche Hof ging het om een paranormaal therapeut die gespreksbehandelingen gaf en patiënten magnetiseerde. Deze had in 2009 een forse naheffingsaanslag omzetbelasting gekregen voor de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007. In totaal ging het om een bedrag van ruim € 82.000. Bezwaar bij de belastinginspecteur en beroep bij de rechtbank leverden niets op, waarna in hoger beroep het gerechtshof om een oordeel werd gevraagd. Er speelden in deze zaak in wezen twee vragen:
– is er sprake van een dienst van een ‘psycholoog’ als bedoeld in de Wet op de omzetbelasting zoals die gold tussen begin 2004 en eind 2007?
– is er sprake van ‘gezondheidskundige verzorging van de mens’, respectievelijk ‘medische verzorging’ als bedoeld in twee richtlijnen van de Europese Unie?
Bij een bevestigend antwoord op deze vragen met betrekking tot de gespreksbehandelingen en het magnetiseren zou de therapeut – NB voor de genoemde periode – recht hebben op vrijstelling van omzetbelasting (= btw).
Het Hof beantwoordt de eerste vraag deels bevestigend. Omdat de titel en het beroep van psycholoog niet langer wettelijk beschermd zijn, knoopt het Hof aan bij het spraakgebruik en Van Dale. Voldoen aan bepaalde opleidingseisen is noch volgens de tekst van de wet, noch volgens haar doel of strekking nodig, aldus het Hof. Het meent vervolgens dat:
belanghebbendes gespreksbehandelingen zozeer overeenkomen met de werkzaamheden van psychologen, dat sprake is van diensten door psychologen in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel g, van de Wet OB 1968.
Voor het magnetiseren geldt dit volgens het Hof niet. Die handelingen vertonen geen overeenkomst met het verlenen van diensten door psychologen. Dat zou betekenen dat de therapeut over een deel van zijn behandelingen omzetbelasting moet betalen.
Maar dan is er nog het EU-recht, meer in het bijzonder de zogenaamde Zesde Richtlijn en de btw-richtlijn. Hier gaat het om de interpretatie van de begrippen ‘gezondheidskundige verzorging van de mens’ en ‘medische verzorging’ die in die richtlijnen voorkomen. De belastinginspecteur heeft hier mogelijk een strategische fout gemaakt door te erkennen dat de door de therapeut verrichte behandelingen zijn gericht op de ‘gezondheidskundige verzorging’. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil. De belastingrechter kan algemeen gesproken nog wel marginaal toetsen of partijen het niet over aperte, met de openbare orde strijdige onzin eens zijn – bijvoorbeeld: partijen zijn het erover eens dat verkrachting van kinderen normaal is – maar in dit geval zag het Hof daar geen aanleiding voor:
Nu het Hof niet is gebleken dat partijen daarbij zijn uitgegaan van een onjuist juridisch [cursivering van mij] uitgangspunt sluit het Hof zich daarbij aan.
Dan is vervolgens de hamvraag of de kwaliteit van de gespreksbehandelingen en het gemagnetiseer van de therapeut “gelet op zijn beroepskwalificaties, kan worden aangemerkt als gelijkwaardig aan die van soortgelijke behandelingen door psychiaters, psychologen of elk ander (para)medisch beroep”. Dan wordt het Hof, dat daarvoor zeer uitgebreid motiveerde, opeens heel kort van stof. Het beantwoordt de vraag bevestigend met drie zeer beknopte argumenten: er is sprake van verwijzing door huisartsen, psychologen en kinderartsen, de belanghebbende heeft de opleiding ‘Paranormaal Therapeut’ op HBO-niveau gevolgd en ca. 30 zorgverzekeraars vergoeden de behandelingen. Resultaat: vrijstelling van omzetbelasting voor de periode 2004-2007 voor zowel het behandelen met gesprekken als voor het magnetiseren.
Kansen in cassatie
Het is mij niet bekend of de belastinginspecteur het arrest van het Hof nog heeft aangevochten. De termijn voor het instellen van cassatieberoep (zes weken) is in elk geval reeds verstreken en als dit beroep is ingesteld, kan het wel even duren voordat de Hoge Raad uitspraak doet. We kunnen hier wel speculeren over de kansen in cassatie. De Hoge Raad gaat uit van de feiten zoals die in de zogenaamde ‘feitelijke instanties’ (rechtbank en hof) zijn vastgesteld. Hij kan een uitspraak van een hof vernietigen als dat hof het recht verkeerd heeft toegepast of zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd (dit valt onder ‘verzuim van vormen’). Dat laatste criterium biedt wel kansen. Zeker de motivering met betrekking tot de EU-richtlijnen is zeer mager. Dat een behandeling voor vergoeding door de verzekering in aanmerking komt, zegt niets over de kwaliteit van die behandeling. Zorgverzekeraars zijn commerciële marktpartijen voor wie het vergoeden van bepaalde behandelingen in de eerste plaats een economisch vraagstuk is.
Ook oordelen dat de opleiding ‘Paranormaal Therapeut’ het niveau van een HBO-opleiding heeft, zonder dat de bevoegde NVAO dat heeft vastgesteld (en zonder dat partijen het dáár over eens waren), komt op mij onbegrijpelijk over. Het Hof motiveert verder niet waarom niet relevant is dat de door de therapeut gevolgde opleiding (nog) niet is geaccrediteerd door de NVAO. Ook dat acht ik onbegrijpelijk. De Rechtbank Breda oordeelde eerder in deze zaak nog dat het ontbreken van accreditatie wél gerede twijfel over het HBO-niveau rechtvaardigde.
Dan blijft over de verwijzing door verder onbekende artsen, maar ik zou wel willen betogen dat alleen die motivering de beslissing niet kan dragen. De Hoge Raad kan dan vernietigen wegens een motiveringsgebrek en terugverwijzen naar een ander hof voor een nieuwe beslissing. Als de zaak weer terug is bij een ander hof, mag de belastinginspecteur weer volop nieuwe feiten en argumenten aanvoeren, zoals dat de effectiviteit van het magnetiseren op geen enkele wijze wetenschappelijk bewezen is. Hij zou er goed aan doen zich te laten vergezellen door een of meer deskundigen. Lastiger wordt het met de interpretatie van het begrip ‘psycholoog’ uit de (oude!) Wet op de omzetbelasting. Het kan zijn dat de Hoge Raad vindt dat het Hof die term veel te ruim heeft uitgelegd, maar dat zal erom spannen. Het Hof zou een punt kunnen hebben met zijn stelling dat uit de wet(schiedenis) niet duidelijk volgt dat een therapeut aan bepaalde opleidingseisen moet voldoen. Voor de huidige wet is dat echter niet meer relevant, want daarin komt de term niet meer voor.
CAM-artsen en btw-vrijstelling per 1 januari 2013
Daarmee zijn we bij het geding van de Artsenvereniging voor Integrale Geneeskunde, want deze CAM-artsen protesteren tegen het feit dat zij sinds 1 januari van dit jaar niet meer vrijgesteld zijn van omzetbelasting. Dat is het gevolg van de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013, die – zoals de naam al aangeeft – voortvloeit uit het Begrotingsakkoord (of Lenteakkoord) tussen VVD, CDA, D66, GroenLinks en ChristenUnie. Een van de maatregelen was het voortaan belasten van de diensten van CAM-artsen. Ik citeer uit de memorie van toelichting (de toelichting op een wetsvoorstel):
Als gevolg van deze herijking komen enkele thans vrijgestelde diensten van beroepsbeoefenaren in de zin van de Wet BIG onder de heffing van de omzetbelasting te vallen, waarvoor de opleidingseisen niet vastliggen in het bepaalde bij of krachtens de Wet BIG, met ingang van 1 januari 2013. Het gaat hierbij om BIG-beroepsbeoefenaren zoals bijvoorbeeld de zogenoemde CAM-artsen of fysiotherapeuten die complementaire diensten verrichten, zoals acupunctuur of osteopathie. Ook voor bijvoorbeeld pedagogen en chiropractoren die nu een vrijstelling hebben, eindigt de vrijstelling. Ten slotte wordt de vrijstelling voor psychologische diensten beperkt tot alleen door gezondheidszorgpsychologen (GZ-psychologen) geleverde diensten. Voor enkele differentiaties die met betrekking tot opleidingsduur en -niveau gelijkwaardig zijn aan die van een GZ-psycholoog, namelijk de kinder- en jeugdpsycholoog (inclusief specialist), de psycholoog arbeid en gezondheid en de orthopedagooggeneralist, blijft de btw-vrijstelling gelden op grond van het fiscale neutraliteitsbeginsel.
Uit deze motivering kunnen we afleiden dat de niet-BIG-geregistreerde paranormaal therapeut van de vorige casus, die ook nog eens geen GZ-psycholoog is of een ander soort gespecialiseerde psycholoog, nu gewoon omzetbelasting moet betalen (en dit zal moeten doorberekenen aan de klanten). Het relevante artikel uit de Wet op de omzetbelasting luidt nu dat vrijgesteld zijn:
de diensten op het vlak van de gezondheidskundige verzorging van de mens door beoefenaren van een medisch of paramedisch beroep die een op dit beroep gerichte opleiding hebben voltooid waarvoor regels zijn gesteld bij of krachtens de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, voor zover deze diensten tot het gebied van deskundigheid van dit beroep behoren en onderdeel vormen van bedoelde opleiding.
Dat is een heel heldere bepaling: vrijstelling geldt voor BIG-geregistreerde artsen andere gezondheidszorgverleners voor zover zij zich bezighouden met de zaken waarvoor zij zijn opgeleid tijdens hun BIG-opleiding. Alternatieve therapieën vallen daar niet onder. Of zoals de staatssecretaris van Financiën het tegenover de Eerste Kamer duidelijk formuleerde:
Als iemand als huisarts ingeschreven is in het register en ook aan acupunctuur doet, dan zijn zijn diensten als huisarts niet belast, maar die wat betreft acupunctuur wel.
De Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord kwam redelijk gemakkelijk door Tweede en Eerste Kamer. Ik heb de schriftelijke en mondelinge behandeling snel gescand en vond slechts enkele opmerkingen over de CAM-artsen. In de Tweede Kamer was er nauwelijks ook maar een vraag of opmerking te bespeuren, in de Eerste Kamer was eigenlijk alleen de fractie van GroenLinks nog kritisch. Dat hoeft niet te verbazen, gelet op de sympathie van deze partij voor alternatieve geneeskunde (en de Meester Kackadorisprijs van 2007). Toch blijft een opmerking als:
En wat te denken van BIG-geregistreerde artsen die tevens complementaire zorg verlenen zoals chiropractie of acupunctuur? Het gaat om behandelingen die veelal bewezen effectief zijn (!) en ontegenzeglijk gericht op de gezondheidskundige verzorging van de mens.
enigszins opmerkelijk, want het meeste recente onderzoek naar deze alternatieve geneeswijzen wijst bepaald niet op effectiviteit (anders dan gebaseerd op het placebo-effect). Een tegenstem van GroenLinks leverde dit overigens niet op, want Groenlinks was partij bij het Lenteakkoord. De vernieuwde Wet op de omzetbelasting staat dan ook. De Artsenvereniging voor Integrale Geneeskunde betwist echter da deze wet verbindend is. Dat is een belangrijk verschil met de zaak van de paranormale therapeut. Dáár ging het om de interpretatie van de wet, hier om de rechtmatigheid.
Aftellen naar de uitspraak
De Artsenvereniging voor Integrale Geneeskunde (AVIG) wil dat de oude regeling van vrijstelling van omzetbelasting weer gaat gelden voor haar leden. De voorzieningenrechter van de rechtbank kan in kort geding een regeling ‘buiten werking stellen’ als deze ‘onmiskenbaar onverbindend’ is, aldus een arrest van de Hoge Raad uit 1983. Omdat het gaat om een kort geding is er geen gelegenheid voor uitgebreide uitwisseling van argumenten, dus het moet echt zonneklaar zijn dat de regeling in kwestie onrechtmatig is. Als dat volgens de rechter het geval is, kan hij de gewraakte regeling als het ware schorsen, wat erop neerkomt dat hij bepaalt dat de regeling niet mag worden toegepast. Vervolgens zou de voorzieningenrechter moeten bepalen dat de staat de CAM-artsen moet behandelen als ware de oude regeling nog van kracht. Bij dit alles geldt dat de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel geeft en alleen een voorlopige voorziening treft, waartegen nog hoger beroep openstaat. In een eventuele bodemprocedure, waarin veel meer gelegenheid is voor het uitwisselen van argumenten en het horen van deskundigen, kan sowieso een heel ander oordeel geveld worden. Dus zelfs als de voorzieningenrechter de Artsenvereniging voor Integrale Geneeskunde in het gelijk stelt, geldt dat de strijd nog lang niet voorbij is.
Maar gaat de voorzieningenrechter de Artsenvereniging voor Integrale Geneeskunde in het gelijk stellen? Ik denk dat hij niet snel zal oordelen dat de nieuwe regeling in de Wet op de omzetbelasting onmiskenbaar onverbindend is. Het feit dat het een wet betreft die door het parlement is aangenomen (een zogenaamde ‘wet in formele zin’) speelt hierbij een belangrijke rol. Wetten in formele zin hebben in het Nederlandse recht een bijzondere positie. De rechter mag ze bijvoorbeeld niet toetsen aan de Grondwet (aldus artikel 120 Grondwet), wat maakt dat hij met een grotere eerbied met dergelijke wetten omgaat dan met bijvoorbeeld regelingen die door de minister van VWS zijn vastgesteld. Dat is ook niet zo vreemd, want bij wetten in formele zin is de volksvertegenwoordiging in twee instanties – Tweede en Eerste Kamer – betrokken geweest. Bij lagere regelgeving is dat niet of in elk geval veel minder het geval.
De rechter mag wetten in formele zin wel toetsen aan bijvoorbeeld Europees of internationaal recht. Hier komen de eerder genoemde EU-richtlijnen in beeld. Blijkens de tekst van de richtlijnen en de uitspraak van het Bossche Hof in de zaak van de paranormaal therapeut hebben de lidstaten van de EU een zekere beoordelingsvrijheid om de medische en paramedische beroepen in hun nationale wetgeving te omschrijven. De lidstaten mogen daarbij niet te ver gaan, i.e. te ruimhartig zijn, want uitgangspunt moet blijven dat diensten belast worden. Dat pleit dus voor een enigszins terughoudende interpretatie van de begrippen ‘gezondheidskundige verzorging van de mens’ en ‘medische verzorging’ door de wetgever. De Nederlandse wetgever heeft dat gedaan met de beperking tot de Wet BIG. Ook moeten de lidstaten het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen. Dat zou je kunnen vertalen als ‘gelijke gevallen gelijk behandelen’. Dit gelijkheidsbeginsel vinden we ook buiten het belastingrecht terug, bijvoorbeeld in het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens of het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten. Het gelijkheidsbeginsel betekent niet dat geen onderscheid mag worden gemaakt; het vereist wel dat onderscheid objectief en redelijk gerechtvaardigd is.
Ik denk dat de wetgever in dit geval de grenzen van zijn beoordelingsvrijheid niet heeft overschreden. Er is gekozen voor een veel eenvoudiger systeem, waarbij de belastinginspecteur zich niet hoeft te verdiepen in de kwaliteit van een opleiding. Hij kan zich baseren op het BIG-register en de BIG-opleidingen (plus nog wat aparte niet-BIG-uitzonderingen voor psychologische diensten), waarvoor het ter zake deskundige ministerie van VWS verantwoordelijk is. Van gelijke gevallen is geen sprake, nu een op de Wet BIG gebaseerde opleiding onvergelijkbaar is met bijvoorbeeld een deeltijdcursus homeopathie. Ik zie ook geen schending van de fiscale neutraliteit, noch van het (algemene) gelijkheidsbeginsel. Wie alternatief huisarts is, komt nog gewoon voor vrijstelling in aanmerking voor zover hij urine test op een mogelijke blaasontsteking en antibiotica voorschrijft of voorstelt ‘het even aan te zien’. Voor een gesprek over de pathologische wens door moeder opgetild te worden geldt dat echter niet. Het is in zware economische tijden niet meer dan logisch dat de wetgever alleen die diensten vrijstelt van omzetbelasting die bewezen meer inhouden dan een placebobehandeling.
Er is al met al genoeg munitie om voor de rechter staande te houden dat hier sprake is van ongelijke gevallen en dat voor het schrappen van de vrijstelling voor CAM-artsen (nogmaals: alleen voor zover zij zich met alternatieve behandelingen bezighouden) een objectieve en proportionele rechtvaardiging bestaat. Ik denk dat de rechter de wetgever die vrijheid gunt, zeker in kort geding en zeker als de landsadvocaat zowel de juridische als de medische en economische argumenten op tafel heeft gelegd.
Toch een donkere wolk?
Ik zie echter één donkere wolk. Dat is dat de wijziging van de Wet op de omzetbelasting wel heel snel doorgevoerd is. De betreffende wet stond in juli 2012 in het Staatsblad en trad op 1 januari 2013 in werking. De CAM-artsen hadden dus goed een half jaar om zich op de nieuwe wetgeving in te stellen. De Raad van State (adviseur van de regering) had hierover in zijn advies een kritische opmerking gemaakt. Overigens had hij tevens opgemerkt dat als er meer tijd voor behandeling werd genomen, de maatregel nog steeds per 1 januari 2013 in werking kon treden. Bovendien had de Raad van State geen inhoudelijke kritiek op de maatregel, laat staan dat hij deze in strijd met EU-richtlijnen of mensenrechtenverdragen achtte.
Ik ken één recent geval waarin de rechter een wet (voorlopig) afkeurde omdat er geen redelijke overgangsperiode was. Dat ging om de rauwelijkse intrekking van de Wet werk en inkomen kunstenaars. Die was in december 2011 door het parlement aangenomen en werd een paar dagen later per 1 januari 2012 van kracht. Let wel, de rechter accepteerde de intrekking an sich wel, maar vond dat het te snel ging. De verantwoordelijk staatssecretaris trof toen een overgangsregeling van…. een half jaar! Een overgangstermijn van zes maanden was namelijk blijkens de toelichting van de staatssecretaris door eerdere rechters in andere zaken geaccepteerd. Zo ook in dit geval: in hoger beroep vond het Gerechtshof Den Haag deze termijn in beginsel voldoende.
In de zaak van de CAM-artsen tegen de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord hadden de betrokkenen iets minder dan een half jaar de tijd om zich in te stellen op de nieuwe situatie. Dat zou genoeg kunnen zijn. Het belangrijkste is echter dat ik niet verwacht dat de rechter het uitsluiten van vrijstelling an sich zal afkeuren. Het Europese en het internationale recht laten voor die uitsluiting mijns inziens zeker ruimte. Maar je weet het maar nooit. Soms zijn juristen net homeopaten: raadpleeg er tien en je krijgt twintig opinies (vrij naar H.G. Bodde).
Naschrift 30 maart 2015
De Hoge Raad heeft op 27 maart 2015 uitspraak gedaan in de zaak van de paranormaal therapeut die gespreksbehandelingen gaf en patiënten magnetiseerde. Het cassatieberoep van de belastinginspecteur is ongegrond verklaard. Het begrip ‘psycholoog’ is volgens de Hoge Raad niet beperkt tot universitair geschoolde psychologen. De overwegingen van het hof met betrekking tot de kwaliteit van de door de therapeut geleverde behandelingen zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Deze zaak heeft betrekking op de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007. Het arrest heeft geen betrekking op de bepaling inzake btw-vrijstelling zoals die per 1 januari 2013 geldt. Ook rondom de nieuwe vrijstellingsregeling worden rechtszaken bij de belastingrechter gevoerd.
Nog enkele aanvullende opmerkingen:
In de zaak van de paranormaal therapeut was niet duidelijk welk deel van de naheffingsaanslag betrekking had op de gespreksbehandelingen en welk deel op het magnetiseren. Het ging om een naheffing voor álle handelingen. Als de therapeut alleen een beroep had kunnen doen op de uitzondering ‘diensten van psychologen’ in de Wet OB, dan had nog een hele procedure kunnen volgen waarin de therapeut had moeten aantonen in hoeverre hij recht had op de vrijstelling. Dat had hem waarschijnlijk in grote (bewijs)problemen gebracht, want op hem zou de bewijslast hebben gerust, aldus het Hof. Maar het Hof redt hem door hem een beroep op de EU-richtlijnen toe te staan.
Doorgaans kun je als particulier geen rechtstreeks beroep op zo’n richtlijn doen. Een richtlijn is namelijk een besluit van de EU dat de lidstaten verplicht een bepaald resultaat tot stand te brengen. Zij moeten bijvoorbeeld bepaalde nationale wetgeving introduceren. Op die wetgeving kun je je dan als bedrijf of burger beroepen. Het kan echter zijn dat de vereiste nationale wetgeving niet tot stand is gekomen of niet (geheel) voldoet aan de eisen van de richtlijn. Dan is een rechtstreeks beroep op de richtlijnbepalingen volgens rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU toch mogelijk als de bepalingen voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zijn. In de casus van de paranormaal therapeut was dat volgens het (Nederlandse) Hof het geval.
De belastinginspecteur valt waarschijnlijk in deze zaak en in die van de kinesiologe niet veel te verwijten. Ook belastinginspecteurs zijn niet getraind in medische zaken. De wetgeving in deze zaken was poly-interpretabel, maar is dat thans niet meer. In dit licht heeft de VtdK op zichzelf terecht opgemerkt dat het merkwaardig is dat alternatieve genezers nu wel omzetbelasting moeten betalen, maar dat tegelijkertijd giften aan hun ‘liefdadigheidsinstellingen’ wel fiscaal aftrekbaar zijn. Boosdoener volgens de VtdK is de Belastingdienst, meer in het bijzonder het ANBI-team dat bepaalt of een organisatie de status van Algemeen Nut Beogende Instelling krijgt. Het ANBI-team is dan ook opgenomen op de shortlist van de VtdK voor de Meester Kackadorisprijs van dit jaar:
http://www.kwakzalverij.nl/1602/Shortlist_Meester_Kackadorisprijs_2013
Hier speelt natuurlijk eenzelfde probleem. Het is voor dit ANBI-team net zo lastig om te beoordelen of een organisatie van alternatieve genezers echt het algemeen nut bevordert als voor een inspecteur om overtuigend aan te tonen dat de diensten van een paranormaal therapeut kwalitatief achterblijven bij die van een reguliere therapeut. In het laatste geval heeft de wetgever nu de helpende hand geboden door de Wet OB aan te passen en aan te scherpen.
De vrijstellingsregeling in de huidige Wet OB is helder. We zullen spoedig weten of deze ook voor de rechter standhoudt. Ik vermoed als gezegd dat de rechter de beslissing van de wetgever zal respecteren en zal accepteren dat voor het gemaakte onderscheid een juridisch voldoende rechtvaardiging te geven valt.
Dank voor dit verhelderende stuk!
Ik kan niet helemaal volgen dat ‘de belastinginspecteur … niet veel te verwijten’ is. Die kan toch tamelijk gemakkelijk uitvinden wie hem of haar zou kunnen en willen adviseren bij een betoog dat de hele geneeswijze onzin is. Door dit in te brengen wordt het een geschilpunt tussen beide partijen en moet de tegenpartij met een tegenargument komen dat anders luidt dan ‘wij hebben toch heel lang op school gezeten’.
Het is namelijk niet voor niks dat zulke clubs niet door de NVAO zijn geaccrediteerd. Als ze verstandig zijn beginnen ze er niet aan. Het Johan Borgman College is al in business sinds 1996, en daarvoor deden ze al tien jaar aan ‘opleidingen’.
Wat betreft spiertesten zal de inspecteur geen moeite hebben om zich van deskundig advies te voorzien: google maar op spiertest en dan zie je meteen dat Wikipedia begint met te stellen dat dit een pseudowetenschappelijke methode is, met bronvermelding.
Terechte opmerking. Wie zelf de vereiste kennis niet in huis heeft, moet een deskundige meenemen. Volgens mij is dat in het bestuursrecht/belastingrecht wel op eigen kosten (art. 8:36, tweede lid, Awb), dus in het geval van de belastinginspecteur zouden de kosten bij ons als belastingbetaler terecht komen. Maar die kosten zouden natuurlijk nooit meer bedragen dan de 82.000 euro van de naheffing.
Ik bedoelde eigenlijk meer dat we niet van een belastinginspecteur kunnen verwachten dat hij zelf alle kennis in huis heeft om de waarde en kwaliteit van een therapie te beoordelen. De voorheen geldende wetgeving bracht hem wel in die positie. Daarom alleen al is het te waarderen dat de Wet OB daar een einde aangemaakt heeft. De staatssecretaris van Financiën maakte hier tijdens het Eerste Kamerdebat nog een opmerking over:
“Mevrouw De Boer vroeg of er momenteel problemen zijn met de toepassing van deze vrijstelling. Ja, dat kan ik bevestigen. Het is voor de Belastingdienst uitermate lastig om vast te stellen of de bepaalde beroepsbeoefenaren over de nodige kwalificaties beschikken. De Belastingdienst moet zich niet bezighouden met medisch-inhoudelijke kwalificaties. Die moet kunnen afgaan op hetgeen de minister van VWS hierover bepaalt. Daar heeft men de expertise om mensen en hun kwalificaties goed te duiden en aan te wijzen. De Belastingdienst en de fiscale wetgeving moeten daaraan volgend zijn wat mij betreft. De minister van VWS heeft al in 2009 getracht om tot een register van niet-BIG-geregistreerde zorgverleners te komen voor wie de vrijstelling ook zou moeten gelden. Er is gesproken met vertegenwoordigers van alle relevante beroepsgroepen. De minister VWS kon het uiteindelijk niet realiseren omdat zij het kwaliteitsniveau uiteindelijk niet kan borgen. Als VWS een register opstelt, gaat daar ook een signaal van uit naar de samenleving dat de kwaliteit door de overheid is geborgd. Als je dat niet kunt, moet je dat niet voorwenden. Wil je het vertrouwen behouden als overheid, moet je alleen die pretenties hebben die je meent waar te kunnen maken.
Met het onderhavige voorstel wil ik binnen de juridische EU-kaders de eenvoud terugbrengen in de btw-vrijstelling voor medische diensten en deze dus alleen nog laten gelden voor diensten geleverd door beroepsbeoefenaren die in het BIG-register zijn opgenomen. Doorslaggevend voor opname van het beroep in het register op grond van de Wet BIG is of dit in het belang van de volksgezondheid is. Zoals eerder gezegd, beoordeelt de minister van VWS dat. Ik kan niet aangeven welke criteria zij hanteert. Als de Kamer een debat wil voeren over de criteria, moet zij dat doen met de minister van VWS. Dat gaat de fiscaliteit te buiten.”
Bij ANBI’s ligt het mijns inziens toch iets anders dan bij al of niet btw. Ik heb niet kunnen vinden wat “algemeen nut beogend” precies betekent. Volgens mij niet zozeer dat 16 miljoen Nederlanders er voordeel van hebben, maar veeleer dat de club niet beoogt winst te maken.
Op de site van de Belastingdienst staat niet meer dan dat het algemeen nut in de statuten moet staan.
Een groot deel van deze clubs heeft een religieuze of levensovertuigelijke (bestaat dit woord ?) grondslag. Het is op zich niet zo raar dat de overheid deze clubs financiële faciliteiten verschaft, zoals vrijstelling van schenkings- en successiebelasting ; dit soort clubs stellen de burgers immers in staat op hun eigen manier een nuttige rol te vervullen in de maatschappij.
(Dit hele gedoe was uiteraard niet nodig geweest als de overheid niet op enig moment was begonnen met het heffen van schenkings- en successiebelastingen zonder enige zinnige reden.)
Nu lijkt het mij onmogelijk dat de Belastingdienst met de natte vinger kan gaan aanwijzen dat de Stichting Skepsis en de VtdK wel een algemeen nut beogen en Homeopaten zonder grenzen niet. Dat raakt teveel aan diverse grondrechten, vrees ik. Dat ik de ANBI-status van Hzg ten zeerste betreur doet er niet toe ; iemand anders zal met evenveel recht zeer betreuren dat Skepsis en VdtK deze status hebben.
Schadelijke praktijken kan ook geen criterium voor de Belastingdienst zijn, daarvoor hebben we reeds de mogelijkheid verenigingen en stichtingen te laten ontbinden door de rechter.
Zoals de heer Renckens suggereert aan het eind van zijn verhaal, de linkerhand van de Belastingdienst weet niet wat de rechterhand doet, maar ik zie niet hoe dat anders zou kunnen.
Had ik moeten stemmen voor de Meester Kackadorisprijs 2013, dan had ik toch liever eerst het verweer van de Belastingdienst gehoord.
In de toelichting wordt ‘algemeen belang’ gecontrasteerd met ‘belang alleen voor de leden’. Een ander criterium is of er een winstoogmerk is.
Hoe de VHAN (opgeheven per 2013) een ANBI-status kon hebben snap ik niet, want het was een vereniging die 400 tot 1000 euro contributie vroeg (het ging naar draagkracht) en het lijkt me sterk dat ze 90% van de inkomsten uit de 227 leden die op hun website als praktiserend arts genoemd worden (plus sympathiserende niet-artsen bijv. homeopathische diergeneeskundigen) gebruiken voor op algemene burgers gerichte uitgaven – dus niet voor hun ledentijdschrift dat in elk geval tot en met 2012 vier maal per jaar verscheen (een dure grap, een tijdchrift voor ruim 200 leden maken), en niet voor bijvoorbeeld een vaste administratieve kracht in loondienst.
Voor de AVIG geldt waarschijnlijk hetzelfde. Mischien dat die de dure congressen die ze organiseren als ‘bedoeld voor het algemene publiek’ kunnen opvoeren.
Binnenkort moet elke ANBI een financiële verantwoording op de site hebben staan. Dan zien we wel.
De inspecteur, c.q. het ANBI-team van de Belastingdienst toetst pas sinds relatief kort vóóraf of een organisatie een ANBI is. Om precies te zijn sinds april 2007. Ik beperk me nu even tot de aftrekbaarheid van giften voor de inkomstenbelasting. Onder de vóór april 2007 geldende Wet inkomstenbelasting waren giften aan ‘kerkelijke, levensbeschouwelijke, charitatieve, culturele, wetenschappelijke of het algemeen nut beogende instellingen’ fiscaal aftrekbaar. Als belastingplichtige bepaalde je zelf in eerste instantie of van zo’n instelling sprake was. De inspecteur keek vervolgens (als hij al keek) of hij dat oordeel deelde en de aftrekpost kon accepteren. Bij een geschil kwam de zaak uiteindelijk voor de rechter. Toetsing achteraf dus.
Door een wetswijziging zijn de woorden ‘door de inspecteur als zodanig aangemerkte’ toegevoegd vóór de woorden die ik net citeerde en kregen instellingen door een besluit van een overheidsorgaan een formele status, nl. die van ANBI. De toetsing vond voortaan vooraf plaats. Inmiddels vinden we een regeling van de ANBI’s in de Algemene wet inzake rijksbelastingen (artikel 5b). Een heleboel zaken worden als ‘algemeen nut’ beschouwd in het derde lid van dit artikel. Niet alleen gezondheidszorg, maar ook welzijn, onderwijs, wetenschap en onderzoek, religie, levensbeschouwing en spiritualiteit. Een interessante vraag bij de beoordeling van de nominatie van het ANBI-team door de VtdK lijkt me of nu bij de toetsing vóóraf substantieel meer ANBI-claims worden gehonoreerd dan vroeger achteraf, en om welke bedragen het in deze gevallen gaat.
De uitspraak is binnen:
http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Rechtbanken/Den-Haag/Nieuws/Pages/Artsen-voor-alternatieve-en-complementaire-geneeskunde-moeten-omzetbelasting-betalen.aspx
Ik leid uit het nieuwsbericht af dat AVIG en NAAV de procedure op formele gronden hebben verloren (geen belanghebbende want geen eigen belang). Dat zou betekenen dat de rechter de uitsluiting van BTW-vrijstelling niet inhoudelijk heeft beoordeeld. Maar ik moet de hele uitspraak zelf nog bestuderen.
De rechter heeft ook gezegd dat wie bezwaar heeft tegen de belasting (dus ook tegen de heffing van btw) bij de bestuursrechter moet zijn. Bovendien, er is al bezwaar gemaakt door individuele artsen, en dan kan het het al helemaal niet dat zowel de civiele rechter als de bestuursrechter zich er allebei mee bemoeien.
Overigens hebben AVIG en NAAV aangevoerd dat
Er wordt gewoon het hoge btw-tarief geheven over medisch niet-noodzakelijke cosmetische ingrepen en dingen als keuringen voor rijbewijs of levensverzekering.
Maar dat hele btw-gedoe komt voort uit een beslissing van de Europese rechter dat gelijke behandelingen gelijk belast moeten worden. Dus als fysiotherapeut Solleveld net zulke acupunctuur geeft als een arts, dan is het van tweeën een: ze betalen allebei btw of geen van beiden. Als de paar acupunctuur-artsen geen btw over acupunctuurbehandelingen betalen dan hoeven de hordes overige acupuncturisten dat ook niet. Idem dito homeopathische behandelingen.
Het VtdK-standpunt (en dat van de regering) is dat altogenezerij geen medische behandeling is want niet op uni geleerd, terwijl de altodokters zeggen dat het wel op therapie gericht is. De ultieme consequentie is dat als een dokter meent dat bidden maar het beste is, er geen btw over de aan het gebed bestede (en in rekening gebrachte) tijd hoeft te worden betaald.
http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2013:12925
De (civiele) rechter zegt in dit geval dat hij wel bevoegd is, maar dat er een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang is die de afzonderlijke CAM-artsen kunnen gebruiken. Voor een goed begrip van de uitspraak geldt het volgende. Het bestuursrecht is een relatief jong rechtsgebied dat is gegroeid naarmate de taken van de overheid toenamen. De overheid ging bij het ordenen en regelen van de samenleving steeds meer beslissingen nemen die ingrepen in de rechtspositie van belanghebbende burgers. De rechtsbescherming tegen deze overheidsbesluiten was aanvankelijk beperkt. Later werd ze stapsgewijs en fragmentarisch uitgebreid. Een zekere uniformering is bereikt met de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uit 1992, die in 1994 in werking is getreden en nog steeds wordt uitgebreid met nieuwe tranches. Procedures in het belastingrecht vallen nu ook grotendeels onder de Awb, met enkele afwijkende regels in specifieke belastingwetgeving (zoals de Algemene wet inzake rijksbelastingen).
De Awb maakt bezwaar en beroep mogelijk tegen allerlei beslissingen die als ‘besluit’ te kwalificeren zijn. Vaak zijn dat individuele besluiten: een bouwvergunning, een kapvergunning, een milieuvergunning, een onbewoonbaarverklaring, een subsidieverlening, een besluit tot toekenning van bijstand, een indicatiestelling voor AWBZ-zorg. De Awb sluit in artikel 8:3 echter een belangrijke categorie besluiten uit van beroep bij de bestuursrechter, de zogenaamde ‘algemeen verbindende voorschriften’. In normaal Nederlands: regels in de trant van “telkens wanneer x, dan y”. Je kunt dus als CAM-arts wel beroep bij de bestuursrechter instellen tegen een aan jou gerichte aanslag op basis van de Wet omzetbelasting, maar niet rechtstreeks tegen de regels in die wet zelf die jou niet langer van het betalen van omzetbelasting vrij-stellen.
In het verleden was de onmogelijkheid om algemeen verbindende voorschriften rechtstreeks bij de bestuursrechter aan te vechten voor civiele rechters aanleiding om aanvullende rechtsbescherming te bieden. Vaak ging het dan om procedures waarin belangverenigingen de civiele rechter vroegen bepaalde regels buiten werking te stellen omdat die onmiskenbaar onverbindend zouden zijn. Zo heeft een voorzieningenrechter in 2003 in een zaak aangespannen door de Nederlandse Vereniging van Journalisten een verordening van de gemeente Wassenaar buiten werking gesteld die het fotograferen rond de woning van kroonprins Willem-Alexander en prinses Máxima verbood. De NVJ kon geen rechtstreeks beroep tegen het fotografeerverbod instellen, aangezien dat een algemene regel is en de Awb als gezegd beroep daartegen uitsluit. De civiele rechter hangt dan als het ware als een vangnet onder de gaten die nog in de bestuursrechtelijke rechtsbescherming zitten.
Maar er zijn sterke aanwijzingen dat de civiele rechter zich steeds meer terugtrekt en steeds meer aan de bestuursrechter overlaat. Zie bijvoorbeeld:
http://www.publiekrechtenpolitiek.nl/help-de-aardbeienteler-verzuipt/
http://www.publiekrechtenpolitiek.nl/rechtbank-amsterdam-laat-studenten-in-de-kou-staan/
Belangenorganisaties krijgen dan te horen dat hun leden en aanhangers maar in individuele bestuursrechtelijke procedures moeten klagen over op hen gerichte besluiten, zoals het opleggen van een aanslag in de omzetbelasting. Tijdens zo’n procedure kan de bestuursrechter de onderliggende regels wel ‘exceptief toetsen’ zoals dat heet. Dat wil zeggen dat het beroep zich niet rechtstreeks richt op deze onderliggende regels, maar de bestuursrechter wel tijdens de procedure toetst of deze regels verbindend zijn. In het verleden vond de civiele rechter deze ‘exceptieve toetsing’ vaak onvoldoende om aanvullende rechtsbescherming te weigeren. De civiele rechter lijkt echter ‘om’ te zijn, zoals ook in deze zaak van de AVIG en de NAAV. De voorzieningenrechter meent dat de leden van deze organisaties hun betoog dat de Wet omzetbelasting in strijd is met de BTW-richtlijn maar (indirect) aan de bestuursrechter moeten voorleggen, mede gelet op het feit dat velen van hen al een bestuursrechtelijke procedure (tegen de aanslag omzetbelasting) zijn begonnen. Aangezien AVIG en NAAV zelf geen behandelingen verrichten en dus geen omzetbelasting betalen, hebben zij daarenboven geen eigen belang bij de procedure bij de civiele rechter. Daarom worden deze organisaties niet-ontvankelijk verklaard.
De nieuwe lijn in de jurisprudentie is op zichzelf begrijpelijk. De rechtsbescherming van de bestuursrechter is uitstekend en inhoudelijk hoort een in wezen belastingrechtelijk geschil ook meer daar thuis. Met de genoemde ‘exceptieve toetsing’ kun je materieel hetzelfde bereiken als met een ‘buitenwerkingstelling’ door de civiele rechter. Maar de lijn is niet onomstreden. Een groot voordeel van de procedures in kort geding bij de civiele rechter tegen algemeen verbindende voorschriften is dat belangenorganisaties één (voorlopige) inhoudelijke uitspraak voor honderden aangesloten leden konden krijgen. Dat bundelen van belangen lijkt efficiënter dan te wachten op de tientallen of honderden uitspraken in de bestuursrechtelijke zaken waarin de AVIG- en NAAV-leden beroep hebben ingesteld (samen misschien zo’n 600-700 behandelaars?). Zulke zaken kunnen eventueel gevoegd worden, maar feit blijft dat de zaken overal in het land zullen dienen bij de vijf rechtbanken voor rijksbelastingen die we kennen. Het risico is dat die mogelijk verschillende oordelen vellen over de relatie tussen de Wet omzetbelasting en het EU-recht.
De voorzieningenrechter merkt in de zaak van AVIG en NAAV terecht op dat deze organisaties hun procedure wel heel laat begonnen zijn (de bestreden wet is al maanden van kracht). Toch kun je je afvragen of we niet meer gebaat waren geweest bij een inhoudelijke uitspraak. Er was genoeg in te brengen tegen de argumenten van deze clubs (zie o.a. de reactie van JWN hiervoor). Afwijzing van hun eis op inhoudelijke gronden had veel duidelijkheid gecreëerd. Nu moeten we afwachten wat de bestuursrechters gaan doen, bestuursrechters die (zie de zaken van de paranormaal therapeut en de kinesiologe) heel vriendelijk tegenover alternatieve genezers zijn geweest. Hoewel de bestuursrechter strikt genomen niet gebonden is aan het oordeel van de (civiele) voorzieningenrechter in kort geding, speelt zo’n oordeel in de praktijk wel degelijk een belangrijke rol. Een inhoudelijke uitspraak in de zaak van AVIG en NAAV had er dan ook toe kunnen leiden dat de leden van deze organisaties hun bestuursrechtelijke procedures zouden staken of er überhaupt niet meer aan zouden beginnen. Dat was zonder meer winst geweest.
Ik denk dat als er een inhoudelijke uitspraak was gekomen die nadelig voor AVIG-NAAV was, dan zouden ze in hoger beroep zijn gegaan.
Inmiddels is er een uitspraak van het hof in Den Bosch inzake de kinesiologe. De ‘kinesiologe’ (NB voor Vlaamse lezers: wat in Vlaanderen kinesitherapeut of kinesist heet, heet in Nederland fysiotherapeut, een kinesioloog is in Nederland een bepald soort alternatieve behandelaar, bijvoorbeeld iemand die met spiertesten diagnoses stelt, zie verder de link) hoeft geen btw te betalen, want opleiding is van hbo-niveau. Zie verder
http://www.kwakzalverij.nl/1609/Gerechtshof_weg_kwijt_kinesiologe_hoeft_geen_btw_te_betalen
Grappig, hieronder een link waarbij de rechter nadrukkelijk de werkzaamheden van de alternatieve psychotherapeut niet aanmerkt als gelijkwaardig aan de behandeling van een big-geregistreerde behandelaar en dus geen btw-vrijstelling verleent.
http://www.btwcursus.nl/pri-therapeut-niet-vrijgesteld-van-btw/
Dat ging over al dan niet btw-plichtig zijn in 2008. Toen waren de regels echt anders.